Im Vertrieb ist als Entlohnung häufig das Modell anzutreffen, nach dem neben einem Grundgehalt noch Provision für den einzelnen Vertriebserfolg gezahlt ist. Bei dieser Kombination zwischen reiner Anwesenheitsvergütung (Grundgehalt) und Erfolgsvergütung (Provision) stellt sich die Frage, ob der Einsatz des Arbeitnehmers über die normale Arbeitszeit hinaus (Überstunde) zusätzlich vergütet werden muss. Immerhin hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit durch seinen Einsatz zusätzliche Einnahmen zu erzielen.

Auszugehen ist dabei zunächst von dem Umstand, dass es keinen allgemeinen Grundsatz gibt, nachdem Überstunden zu vergüten sind. Häufig finden sich daher arbeitsvertragliche Regelungen zu dieser Problematik. Selbst wenn derartige Regelungen unklar bzw. unwirksam sind, führt dies nicht automatisch zu einem Anspruch auf Vergütung von Überstunden. Erforderlich ist, dass der Arbeitnehmer eine Vergütungserwartung hegen darf. Dies ist nach objektivem Maßstab unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Tätigkeit sowie der Stellung der Beteiligten zu ermitteln.

In einer Entscheidung vom 27.06.2012 – 5 AZR 530/11 hat das Bundesarbeitsgericht festgestellt, dass es bei einer mit Provisionen vergüteten Tätigkeit typischerweise eben nicht auf die Anwesenheit, sondern auf den Erfolg ankommt. Für eine Überstundenvergütung müssten also besondere Umstände hinzukommen.  Dies gilt insbesondere, wenn der Anteil der Provisionen am Gesamtgehalt nicht unerheblich ist. Im entschiedenen Fall waren dies über mehrere Jahre 30-50%. Eine Überstundenvergütung wurde für diesen Arbeitnehmer daher abgelehnt.