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Arbeitsrecht

Hinweispflicht des Arbeitgebers auf bestehende Urlaubsansprüche

Das BAG hat bereits mit einer Entscheidung vom 19.02.2019 – 9 AZR 541/15 – nach einem Vorlageverfahren zum Europäischen Gerichtshof seine Urlaubsrechtsprechung dahingehend ergänzt, dass der gesetzliche Mindesturlaub grundsätzlich nur dann nach § 7 Abs. 3 BUrlG am Ende des Kalenderjahres oder eines zulässigen Übertragungszeitraumes erlischt, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zuvor konkret aufgefordert hat, seinen Urlaub rechtzeitig im Urlaubsjahr zu nehmen, da der Urlaub anderenfalls verfallen kann.

 

Diese Entscheidung traf jetzt mit einem weiteren Rechtsprechungsgrundsatz zusammen. Bei diesem Grundsatz handelt es sich um den Umstand, dass gesetzliche Urlaubsansprüche bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit, wenn also der Arbeitnehmer im Urlaubsjahr aus gesundheitlichen Gründen an seiner Arbeitsleistung gehindert war, erst 15 Monate nach dem Ende des Urlaubsjahres erlöschen.

 

In zwei Entscheidungen vom 07.07.2020 – 9 AZR 401/19 (a) und 9 AZR 245/19 (a) – stellt sich das BAG die Frage, ob diese 15-Monatsfrist auch dann gilt, wenn der Arbeitgeber die zuletzt festgestellte Mitwirkungspflicht verletzt. Dabei ging es um einen Arbeitnehmer, der langfristig erkrankt war. In dem anderen Fall geht es um ein ruhendes Arbeitsverhältnis aufgrund einer Rente wegen voller Erwerbsminderung.

 

Wie schon vor der oben genannten grundlegenden Entscheidung zur Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers sieht das BAG auch hier die Antwort in der Auslegung europäischen Rechts und hat daher diese beiden Fragen zur Entscheidung dem Europäischen Gerichtshof vorgelegt. Sobald eine Entscheidung ergangen ist, werden wir an dieser Stelle darüber informieren.

 

Praktisch stellen diese beiden Konstellationen eine doch stark abweichende Situation von der Ursprungsentscheidung dar. Bei der Ursprungsentscheidung muss zu einem von der Rechtsprechung nicht näher bestimmten Zeitpunkt (regelmäßig in der zweiten Jahreshälfte bzw. im letzten Quartal) der Arbeitnehmer darauf hingewiesen werden, dass er eine bestimmte Anzahl von Urlaubstagen noch nicht in Anspruch genommen hat und diese bei fehlendem Antrag mit dem Jahresende oder einem Übertragungszeitraum erlöschen. Bei den jetzt zur Entscheidung stehenden Fällen ist jedoch der Arbeitgeber quasi von der Abwesenheit des Arbeitnehmers überrascht worden und hat überhaupt gar keine Veranlassung gehabt, den Arbeitnehmer auf den Verfall seiner Urlaubsansprüche hinzuweisen, da der Arbeitnehmer an der Inanspruchnahme des Urlaubs gehindert war. Wenn der EuGH dennoch eine Mitwirkungspflicht bejahen würde, würde dies also zu der praktischen Konsequenz führen, dass man bereits Anfang des Jahres auf mögliche Verfallstatbestände im Urlaub hinweisen muss, um seine Mitwirkungspflicht als Arbeitgeber einzuhalten.

gez. Halfpap

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Sonstiges Verwaltungsrecht

Erfolg für Fitnessstudio-Betreiber – OVG Weimar kippt Thüringer-Corona-Verordnung

Das Thüringer Oberverwaltungsgericht hat mit Beschluss  vom 22.05.2020 § 12 Abs. 3 Nr. 1 der Thüringer SARS-CoV-2-Maßnahmenfortentwicklungsverordnung, wonach Fitnessstudios erst am 1. Juni 2020 öffnen dürfen, außer Vollzug gesetzt.

Der durch unsere Sozietät vertretene Antragsteller hatte – in Erwartung einer ursprünglich für den 13.05.2020 in Aussicht gestellten Öffnung – ein umfassendes Hygienekonzept erarbeitet. Während ihm eine Öffnung seines Fitnessstudios schließlich versagt blieb, durfte der vereinsmäßig organisierte Sport wieder in geschlossenen Räumen trainieren.

Der erkennende Senat folgte dem diesseitigen Vorbringen.  Zwar sei die Schließung von Fitnessstudios geeignet, das Risiko von Infektionen zu vermindern und insbesondere die Entstehung von Infektionsketten zu vermeiden. Es bestünden jedoch erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass gegenüber der vollständigen Schließung von Fitnessstudios gleich wirksame und effektive mildere Maßnahmen zur Gefahrvermeidung zur Verfügung stehen. Die ausnahmslose Schließung von Fitnessstudios – im Gegensatz zur Öffnung für den vereinsmäßig organisierten Sport – stelle sich als mit dem Grundgesetz nicht zu vereinbarende Ungleichbehandlung dar.  Es sei nicht erkennbar, dass von vornherein Sportvereine besser als kommerzielle Anbieter in der Lage sind, notwendige Sicherheits- und Hygienestandards sicherzustellen. Angesichts der Professionalisierung ließe sich genauso das Gegenteil gut vertreten.

Bislang hatten die Oberverwaltungsgerichte mehrheitlich die Corona-Verordnungen der Länder, insbesondere hinsichtlich der Betriebsschließungen von Fitnessstudios, bestätigt. Am gleichen Tage wie das Thüringer Oberverwaltungsgericht dem diesseitigen Antrag statt gab, lehnte das Oberverwaltungsgericht Hamburg den Eilantrag eines Fitnessstudiobetreibers gegen das aus der Corona-Verordnung der Hansestadt folgende Öffnungsverbot ab, nachdem zuvor das VG Hamburg eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu anderen Gewerbebetrieben erblickt hatte. Die Entscheidung des OVG Weimar, die bundesweit mediale Aufmerksamkeit erhielt, zeigt, dass ein Vorgehen gegen die aktuellen Maßnahmen im Einzelfall mit Blick auf den Gleichheitssatz und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erfolgreich sein kann.

(OVG Weimar, Beschluss  vom 22.05.2020, Az. 3 EO 341/20)

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Arbeitsrecht

Neuerkrankung nach Ablauf Entgeltfortzahlung

Das Bundesarbeitsgericht hat in einer Entscheidung vom 11.12.2019 – 5 AZR 505/18 – erneut zu dem sogenannten einheitlichen Verhinderungsfall Stellung genommen. Bei einem einheitlichen Verhinderungsfall geht es um die Situation, in der ein Arbeitnehmer für die Dauer der sechswöchigen gesetzlichen Entgeltfortzahlung arbeitsunfähig erkrankt ist und direkt im Anschluss aufgrund einer Erstbescheinigung eines anderen Arztes erneut Entgeltfortzahlungsansprüche geltend macht. Im Sachverhalt der genannten Entscheidung hatte der Arbeitgeber die begehrte Entgeltfortzahlung verweigert und der Anspruch wurde vom Bundesarbeitsgericht abgelehnt.

 

Das BAG stellt klar, dass sich der Arbeitnehmer zwar auf die ausgestellte (neue) Erstbescheinigung als Beweismittel berufen kann. Ein solches Beweismittel kann jedoch erschüttert werden. Ein gewichtiges Indiz für eine solche Erschütterung ist der Umstand, dass die bescheinigten Arbeitsunfähigkeiten zeitlich entweder unmittelbar aufeinander folgen oder aber lediglich ein arbeitsfreier Tag oder ein arbeitsfreies Wochenende dazwischen liegen. Wenn dies der Fall ist, wechselt die Darlegungs- und Beweislast einer Neuerkrankung wieder zu dem Arbeitnehmer. Er muss dann detailliert beweisen, dass die zur Arbeitsunfähigkeit während der ersten sechs Wochen führende Krankheit tatsächlich nach Ablauf der sechs Wochen ausgeheilt war. Sobald dies nicht bewiesen werden kann, tritt die weitere Erkrankung nur zu einer bereits bestehenden Erkrankung hinzu und löst keine erneute sechswöchige Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers aus. Diesen Beweis konnte der Arbeitnehmer nicht antreten bzw. hat dazu nicht ausreichend vorgetragen, sodass die alte Erkrankung weiterhin als Ursache der Arbeitsunfähigkeit anzunehmen war. Die somit weitere Erkrankung löste keinen neuen Entgeltfortzahlungsanspruch aus.

gez. Halfpap

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Allgemein Verwaltungsrecht

Entschädigungsansprüche bei Betriebsschließungen in Zeiten von Corona?

Immer wieder wird an uns die Frage nach Entschädigungsansprüchen bei Betriebsschließungen aufgrund der derzeitigen Allgemeinverfügungen herangetragen. Als Inhaber eines hierdurch betroffenen Unternehmens fragen Sie sich daher berechtigt, ob Entschädigungsansprüche geltend gemacht werden können. Dies hängt maßgeblich davon ab, ob die Maßnahmen sich als rechtswidrig oder rechtmäßig darstellen. Die derzeitige Rechtsprechung scheint flächendeckend von der Rechtmäßigkeit der Maßnahmen auszugehen. Soweit sich Private oder Unternehmen gegen Corona – Maßnahmen gewandt haben, wurden die jeweiligen Anträge abgelehnt bzw. haben die Oberverwaltungsgerichte die erstinstanzlichen Entscheidungen bestätigt (vgl. nur  VG Schleswig, Beschluss vom 22.03.2020 – 1 B 17/20;  VG Dresden, Beschlüsse vom 30.03.2020 – Az.: 6 L 212/20 und 6 L 220/20; OVG Hamburg, Beschluss vom 26.03.2020 – Az.: 5 Bs 48/20).

Entschädigungen für rechtmäßiges Verwaltungshandeln

 Soweit sich die derzeitigen Maßnahmen als rechtmäßig darstellen, sind Ansprüche unter dem Gesichtspunkt des „Sonderopfers“ denkbar. Teilweise sind derartige Ansprüche gesetzlich normiert (z.B. in § 56, 65 IfSG (Infektionsschutzgesetz). Teilweise ergeben sich solche Ansprüche aus den Grundrechten und speziell aus Artikel 14 GG. Soweit die Ansprüche gesetzlich normiert sind, sind ggf. Antragsfristen zu beachten. Da die Maßnahmen vorliegend zumeist auf der Grundlage von § 28 Abs. 1 IfSG getroffen werden, greifen die Entschädigungsregeln im IfSG nach wohl derzeitig herrschender Auffassung nicht. Eine analoge Anwendung wird diskutiert. Ansprüche nach § 56 IfSG sind jedoch im Falle der Erkrankung von Arbeitnehmern denkbar. Erkrankt ein Arbeitnehmer, hat der Arbeitgeber für die Dauer des Arbeitsverhältnisses, längstens für sechs Wochen, die Entschädigung für die zuständige Behörde auszuzahlen. Die ausgezahlten Beträge werden dem Arbeitgeber auf Antrag von der zuständigen Behörde erstattet. Auch erkrankte Selbstständige, die aufgrund eines Tätigkeitsverbots nach dem IfSG ihren Betrieb nicht weiterführen können, haben unter Umständen Ansprüche nach dem IfSG. Bei den Ansprüchen nach dem IfSG ist derzeit allerdings viel im Fluss. Es ist denkbar, dass der Gesetzgeber im Hinblick auf weitergehende Ansprüche tätig wird. Erste Änderungen am IfSG wurden bereits vorgenommen.

Entschädigungen für rechtswidriges Handeln

Soweit sich die derzeitigen Corona-Maßnahmen als rechtswidrig darstellen, kommen grundsätzlich Amtshaftungsansprüche nach § 839 BGB in Verbindung mit Artikel 34 GG in Betracht. Auch können sich Ansprüche aus Staatshaftungsgesetzen sowie Ordnungsbehördengesetzen der Länder ergeben. Diese sind – aufgrund des sogenannten Primats des Primärrechtsschutzes – grundsätzlich ausgeschlossen, wenn der Betroffene nicht auf dem verwaltungsgerichtlichen Weg zuvor gegen die in Frage stehende Maßnahme als solche vorgegangen ist. Insoweit besteht eine Obliegenheit, nicht nur in den Widerspruch zu gehen, sondern auch die Notwendigkeit ein Eilverfahren zu betreiben. Dieser Grundsatz gilt, was angesichts der aktuellen Rechtsprechung besonders wichtig ist, nicht uneingeschränkt. Es besteht keine Verpflichtung, offensichtlich aussichtslose Rechtsmittel oder Rechtsbehelfe einzulegen. Sollte sich zu einem späteren Zeitpunkt herausstellen, dass die Maßnahmen rechtswidrig gewesen waren, sind damit Amtshaftungsansprüche nicht ausgeschlossen (vgl. nur OLG Schleswig, Urteil vom 19.06.2008 – 11 U 24/07). Entsprechendes gilt für etwaige landesrechtliche Entschädigungsvorschriften. Solange sich in der eingangs skizzierten Rechtsprechung keine Änderung abzeichnet, gibt es aktuell keine zwingende Veranlassung gegen die derzeitigen Allgemeinverfügungen bzw. einschlägige Rechtsverordnungen etc. vorzugehen. Sollte sich eine Änderung der Rechtslage ergeben, könnten gleichwohl Amtshaftungsansprüche geltend gemacht werden. Zumindest könnte diesen Ansprüchen nicht entgegen gehalten werden, dass der Betroffene nicht rechtzeitig mit Widerspruch, Eilverfahren und Klage gegen die Corona –  Maßnahmen vorgegangen ist. Vorsichtshalber kann aber durchaus Widerspruch eingelegt werden. Auch sollten vorsorglich Entschädigungsanträge nach §§ 56, 65 IfSG gestellt werden.

Entschädigungen sind damit nicht per se ausgeschlossen, wenngleich sie auch derzeit im Hinblick auf die Rechtsprechung bzw. die Regelungen im IfSG kaum in Betracht kommen. Dies gilt gerade für Betriebsschließungen. Ob der Gesetzgeber hier tätig wird bzw. eine Änderung der Rechtsprechung eintritt, bleibt abzuwarten. Erste Maßnahmen (Corona-Soforthilfen Land/Bund) sind bereits angelaufen und können beantragt werden. Auch insoweit beraten und begleiten wir Sie gern.

 

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Allgemein Arbeitsrecht Sonstiges

Corona Virus – Was Unternehmen jetzt beachten müssen

Das Corona Virus ist derzeit in aller Munde und macht auch vor Unternehmen nicht halt. Was ist, wenn Arbeitnehmer erkranken oder unter Quarantäne gestellt werden oder es gar zu einer Betriebsschließung und weitreichenden Produktionsausfällen kommt? Wie ist mit Lieferengpässen und bestehenden Verträgen umzugehen?

Behördliche Maßnahmen – unter anderem Betretungsbefugnisse aber auch Betriebsschließungen – sind über das Infektionsschutzgesetz (IfSG) in Verbindung mit der Thüringer Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten und zur Übertragung von Ermächtigungen nach dem Infektionsschutzgesetz (ThürIfSGZustVO) möglich. Zuständig sind die Landkreise und kreisfreien Städte jeweils im übertragenen Wirkungskreis. Widerspruch und Anfechtungsklage gegen diese behördlichen Maßnahmen haben keine aufschiebende Wirkung.

Das IfSG gewährt jedoch nicht nur behördliche Eingriffsbefugnisse, sondern auch Ansprüche. Die Entschädigung ist für besondere Fälle in §§ 56 ff. IfSG geregelt. Erkrankt ein Arbeitnehmer, hat der Arbeitgeber für die Dauer des Arbeitsverhältnisses, längstens für sechs Wochen, die Entschädigung für die zuständige Behörde auszuzahlen. Die ausgezahlten Beträge werden dem Arbeitgeber auf Antrag von der zuständigen Behörde erstattet. Auch Selbstständige, die aufgrund eines Tätigkeitsverbots ihren Betrieb nicht weiterführen können, haben unter Umständen Ansprüche nach dem IfSG. Daneben kann das Thema Kurzarbeitergeld nach dem SGB III Bedeutung erlangen. Auch hier lauern Fallstricke, etwa hinsichtlich des Zeitpunkts der Beantragung.

Für Umsatzausfälle wegen Betriebsunterbrechung oder Betriebsschließungen gibt es ansonsten grundsätzlich keinen Schadenersatz. Etwas anderes gilt unter Umständen, wenn sich die Betriebsschließung als rechtswidrig darstellt. In diesem Falle kommen gegebenenfalls Amtshaftungsansprüche in Betracht. Für Lieferengpässe greift das IfSG ebenso wenig. Hier können sich betroffene Unternehmen mit Schadensersatzansprüchen konfrontiert sehen, wobei unter Umständen „Höhere Gewalt Klauseln“ – soweit vereinbart – greifen. Auch kann bei Betriebsunterbrechungen gegebenenfalls ein Versicherungsschutz im Rahmen einer etwaigen Allgefahren-Gewerbeversicherung bestehen.

Das Corona Virus ist damit eine Herausforderung für Unternehmen, die guten Rat unerlässlich macht. Immerhin werden öffentlich-rechtliche, vertragsrechtliche als auch arbeitsrechtliche Fragen aufgeworfen. Selbst das Datenschutzrecht und die diesbezügliche unternehmensinterne Compliance kann relevant werden, wenn etwa über einen Verdachtsfall informiert werden soll.

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Mietrecht WEG

„Mietpreisbremse“ nun auch in Thüringen

Seit 2013 Dauerthema in den aktuellen Nachrichten und der politischen Diskussion: Die (Höhe der) Wohnungsmieten in deutschen Großstädten und was man dagegen tun kann. Aus Vermietersicht: nichts, aus Mietersicht: alles.

 

Dabei herausgekommen ist ein Gesetzespaket, durch das maßgebliche Vorschriften im BGB hinsichtlich der Wohnraummiete geändert wurden und das schlagwortartig mit dem Begriff der „Mietpreisbremse“ bezeichnet wurde und wird. Kern des Pakets sind zwei Bausteine – zum einen die Begrenzung der maximalen Erhöhungsmöglichkeit im laufenden Mietverhältnis, der sogenannten Regelerhöhung (§§ 558 ff BGB), zum anderen – und das war tatsächlich neu – eine Begrenzung der maximal möglichen Neuvertragsmiete (§§ 556d BGB).

Grundsätzlich gilt, dass Vermieter und Mieter beim Abschluss eines Mietvertrags über die Höhe der Miete frei verhandeln können. Der Höhe der Miete ist nur durch Wucher (§ 123 BGB) und das Strafrecht (§ 134 BGB, § 5 WiStG) begrenzt, bis ca. 20% oberhalb der durch Mietspiegel oder sonst bestimmten ortsüblichen Miete war die Miete frei verhandelbar. Der neue § 556d BGB regelt nun, dass die Neuvertragsmiete die ortsübliche Miete höchstens um 10% überschreiten darf, wenn die Landesregierung die ebenfalls dort genannte Verordnung erlässt. Diese Verordnung gibt es seit 2016, sie gilt für die Städte Erfurt und Jena bis zum 31.01.2021.

Nach § 558 Abs. 2 BGB hat der Vermieter bei einer Mieterhöhung – neben anderen Voraussetzungen – grundsätzlich zu beachten, dass die Miete nur bis zur Höhe der ortsüblichen Miete erhöht werden kann (§ 558 Abs. 1 BGB) und die Erhöhung höchstens 20% in einem Zeitraum von 3 Jahren betragen darf (sog. Kappungsgrenze, § 558 Abs. 3 BGB), maßgeblich ist der jeweils geringere Betrag. Während die ortsübliche Miete meist mittels eines Mietspiegels ermittelt werden kann, ist die Kappungsgrenze von 20% eine rein rechnerische Schranke. Diese Kappungsgrenze beträgt aber nur 15%, wenn die Landesregierung eine dort genannte Verordnung erlässt.

Nun hat die Landesregierung auch die Verordnung nach § 558 Abs. 3 BGB erlassen, sie trat am 01.10.2019 in Kraft und gilt für das Gebiet der Stadt Erfurt bis zum 30.09.2024.

Folglich ist bei Wohnraummietverhältnissen in Erfurt und Jena jeweils zusätzlich zu beachten, dass die Neuvertragsmiete ggf. begrenzt sein könnte, in Erfurt ist zusätzlich zu beachten, dass auch die Kappungsgrenze bei Mieterhöhungen ggf. nur 15% betragen könnte. Ob das jeweils tatsächlich der Fall ist und wie ermittelt wird, ob die Voraussetzungen vorliegen oder nicht, ist eine Frage des Einzelfalls.

Links:

Verordnung nach § 556d BGB:

http://landesrecht.thueringen.de/jportal/?quelle=jlink&query=MietBegrV+TH&psml=bsthueprod.psml&max=true&aiz=true#jlr-MietBegrVTHrahmen

Verordnung nach § 558 Abs. 3 BGB:

http://landesrecht.thueringen.de/jportal/portal/t/wmr/page/bsthueprod.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=jlr-KappGrVTHrahmen&doc.part=X&doc.price=0.0&doc.hl=1#jlr-KappGrVTHrahmen

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Allgemein Verwaltungsrecht

Emissionskontingente – Herausforderung für die kommunale Bauleitplanung

Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zu Emissionskontingenten (BVerwG, Urteil vom 07.12.2017 – 4 CN 7.16) ist zwar schon zwei Jahre alt. Dennoch wirft es in der Planungspraxis noch immer Fragen bei Kommunen im Rahmen der Planung von Gewerbe- und Industriegebieten auf.

Zunächst hat des BVerwG seiner bisherigen Rechtsprechung folgend ausgeführt, dass dem Tatbestandsmerkmal des Gliederns nur Rechnung getragen werde, wenn das Baugebiet in einzelne Teilgebiete mit verschieden hohen Emissionskontingenten zerlegt wird. Neu statuierte das BVerwG allerdings die Voraussetzung, dass es in einem nach § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauNVO intern gegliederten Baugebiet ein Teilgebiet ohne Emissionsbeschränkung beziehungsweise ein Teilgebiet geben müsse, das mit Emissionskontingenten belegt ist, die jeden nach § 8 BauNVO zulässigen Betrieb ermöglichen.

Zu einer Erhellung konnte auch ein neueres Urteil des Oberverwaltungsgerichts Münster nur geringfügig beitragen (OVG Münster, Urteil vom 29. Oktober 2018 – 10 A 1403/16), wenngleich es zumindest die durch das BVerwG statuierten Voraussetzungen weiter konkretisiert hat. Die Frage, ob beziehungsweise inwieweit das vom Bundesverwaltungsgericht gedachte Emissionskontingent, das jeden nach § 8 BauNVO zulässigen Gewerbebetrieb ermöglichen würde, unter Heranziehung der Regelung in Nr. 5.2.3 der DIN 18005-1 beschrieben werden kann, hat das OVG offengelassen. Dabei ist gerade diese Frage für die planende Kommune wie auch Gutachter von Interesse.

Die Planungspraxis stellt die Frage, wie ein Emissionskontingent beschaffen sein muss, das jeden nach § 8 BauNVO zulässigen Gewerbebetrieb ermöglicht, insoweit vor ein Dilemma. Dies gilt nicht zuletzt im Hinblick auf eine gegebenenfalls vorhandene schutzwürdige Umgebungsbebauung. Hinzu kommt, dass gerade durch die neu statuierten Voraussetzungen des BVerwG viele der in den letzten Jahren aufgestellten Bebauungspläne unwirksam sein dürften. Eine Überprüfung der Bebauungspläne ist daher angezeigt. Eine rückwirkende Heilung bei einer fehlerhaften Emissionskontigentierung ist grundsätzlich möglich. Ein Weg, der zur Heilung immer wieder aufgezeigt wird, ist insbesondere eine nachträgliche gebietsübergreifende Gliederung.

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Arbeitsrecht

Kein Urlaubsanspruch im unbezahlten Sonderurlaub

Die verschiedenen zum Teil nur schwer bis gar nicht nachvollziehbaren gerichtlichen Entscheidungen zu Urlaubsansprüchen auch in Zeiten, in denen tatsächlich keine Arbeitsleistung erfolgt ist, haben eine kleine Modifizierung erfahren. Das Bundesarbeitsgericht hat seine bisherige Rechtsprechung geändert, nach der Arbeitnehmer für Zeiten eines unbezahlten Sonderurlaubs (so genannter Sabbatical) bislang Ansprüche zumindest in Höhe des gesetzlichen Mindesturlaubs geltend machen können. Mit einer Entscheidung vom 19.03.2019 hat das BAG die Klage einer Arbeitnehmerin abgewiesen, die Urlaubsansprüche für den Zeitraum eines von ihr beanspruchten unbezahlten Sonderurlaubs geltend gemacht hat. Für diesen Fall hat das Bundesarbeitsgericht die Aussetzung der Hauptleistungspflichten, also das so genannte Ruhen des Arbeitsverhältnisses, als maßgeblich angesehen, um einen derartigen Anspruch nicht entstehen zu lassen. Es ist allerdings zu berücksichtigen, dass dieser Grundsatz nur für durchgehende Kalenderjahre gilt, in denen keine Arbeitsleistung erfolgt. Bei zeitanteiligen Arbeiten in anderen Kalenderjahren entsteht ein Urlaubsanspruch schon mit dem ersten Arbeitstag.

Ob diese Grundsätze zukünftig vom BAG auch auf Zeiten des Bezugs einer befristeten Erwerbsminderungsrente angewendet werden, bleibt abzuwarten. Zumindest für den Fall des Sabbatical können jedoch die vorstehenden Grundsätze zukünftig Beachtung finden.

 

gez. Halfpap

 

 

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Arbeitsrecht

Neues aus Straßburg, EuGH kippt weitere Regelung im Bundesurlaubsgesetz

Erneut hatte sich der Europäische Gerichtshof (EuGH) in Straßburg mit jahrzehntelang einhelliger Anwendungspraxis zum Urlaubsrecht in Deutschland auf Basis des Bundesurlaubsgesetzes (BUrlG) zu beschäftigen. Nach § 7 Abs. 3 BUrlG verfällt der Urlaubsanspruch eines Arbeitnehmers automatisch und ohne jede weitere Prüfung, wenn er nicht im laufenden Kalenderjahr beantragt worden ist. Dies hat dann im Zweifel auch zur Folge, dass bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses im Folgejahr ein entsprechender Urlaubsabgeltungsanspruch entfällt.

 

Aufgrund der in den letzten Jahren vom EuGH mehrfach betonten unverrückbaren Bedeutung des Urlaubsanspruches und seines Schutzes für die einzelnen Arbeitnehmer stellte sich dem Bundesarbeitsgericht (BAG) die Frage, ob § 7 BUrlG und seine bislang erfolgte Anwendung den höherrangigen europarechtlichen Regelungen des Art. 7 der Richtlinie 2003/88 und Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der europäischen Union (im Folgenden „Charta“) entsprechen. Das BAG legte daher dem Europäischen Gerichthof die Frage vor, ob § 7 BUrlG in der bisherigen Art und Weise angewendet werden darf.

 

Mit der Entscheidung vom 06.11.2018 – C 684/16 – hat der EuGH diese Fragen beantwortet und der bisherigen deutschen Rechtsprechung und dem Gedanken von § 7 BUrlG eine Abfuhr erteilt.

 

Durch Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie ist das Recht jeden Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub als besonders bedeutsamer Grundsatz des europäischen Sozialrechts anzusehen. Da der Arbeitnehmer grundsätzlich als schwächere Partei eines Arbeitsvertrages anzusehen ist, ist eine Situation zu vermeiden, in der allein der Arbeitnehmer für die Wahrnehmung dieses Urlaubs verantwortlich ist. Der EuGH betont, dass der Arbeitgeber keine Möglichkeit haben darf, sich unter Berufung auf den fehlenden Urlaubsantrag des Arbeitnehmers seinen eigenen Pflichten zu entziehen. Art. 7 der Richtlinie fordert daher, dass ein Untergang eines Urlaubsanspruches nur möglich ist, wenn ein Arbeitnehmer wirklich aus freien Stücken und in voller Kenntnis der sich daraus ergebenden Konsequenzen darauf verzichtet hat, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen. Im Umkehrschluss sieht der EuGH die Verpflichtung des Arbeitgebers in derartigen Situationen zu beweisen, dass er seinen Arbeitnehmer ggf. förmlich aufgefordert hat, seinen bezahlten Jahresurlaub in Anspruch zu nehmen und ihn auf die Konsequenzen des Verfalls hingewiesen hat. Zudem muss eine solche Mitteilung so rechtzeitig erfolgen, dass der Urlaub auch tatsächlich noch in Anspruch genommen werden kann.

 

Sollte ein solcher Hinweis erfolgt sein, ist der Arbeitgeber allerdings auch nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer zur Inanspruchnahme seines Urlaubs zu zwingen bzw. einen Urlaub einseitig anzuweisen.

 

Da europäische Richtlinien jedoch keine direkte Geltung in einem Rechtsstreit zwischen Privaten (Arbeitgeber und Arbeitnehmer) haben, hat der EuGH betont, dass die vorgenannten Grundsätzen über Art. 31 Abs. 2 der Charta Anwendung finden und die nationalen Gerichte verpflichtet sind, im Rahmen der Auslegung der nationalen Gesetze dafür zu sorgen, dass erforderlichenfalls die nationale Regelung unangewendet bleibt.

 

Es ist daher davon auszugehen, dass in dem dem Vorlagebeschluss des BAG zugrundeliegenden Verfahren das zuständige Tatsachengericht zu prüfen hat, ob der Arbeitnehmer in ausreichender Form auf die Konsequenzen hingewiesen wurde, die ein fehlender Urlaubsantrag im Kalenderjahr nach sich ziehen könne.

 

Update: Wie zu erwarten war, hat das BAG mit Urteil vom 19.02.2019 – 9 AZR 541/15 – in seiner Pressemitteilung auf Folgendes verwiesen: „Bei einer richtlinienkonformen Auslegung des § 7 BUrlG kann der Verfall von Urlaub daher in der Regel nur eintreten, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zuvor konkret aufgefordert hat, den Urlaub zu nehmen und ihn klar und rechtzeitig darauf hingewiesen hat, dass der Urlaub anderenfalls mit Ablauf des Urlaubsjahres oder Übertragungszeitraums erlischt.“ 

 

gez. Halfpap

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Handels- und Gesellschaftsrecht

Persönliche Geschäftsführer-Haftung trotz D&O-Versicherung

Deckungslücke beim Versicherungsschutz einer D&O Versicherung im Falle von insolvenzrechtswidrig geleisteten Zahlungen gemäß § 64 GmbHG

 

  1. Ausgangslage

Die Gefahr möglicher Pflichtverletzungen von Geschäftsführern eines Unternehmens ist wegen der wachsenden Zahl von Rechtsvorschriften und der stetig wachsenden Anforderungen durch die Rechtsprechung hoch.

 

Unternehmen schließen daher für ihre Geschäftsführer in der Regel D&O-Versicherungen ab. Diese Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung soll Versicherungsschutz bieten, falls ein Mitglied der Unternehmensleitung wegen einer von ihm begangenen Pflichtverletzung in Anspruch genommen wird.

 

Für den Fall insolvenzrechtswidrig geleisteter Zahlungen hat das OLG Düsseldorf, Az.: I-4 U 93/16, am 20.07.2018 eine Grundsatzentscheidung gefällt und entschieden, dass der Versicherungsschutz einer D&O Versicherung nicht den Anspruch einer insolventen Gesellschaft gegen ihren versicherten Geschäftsführer auf Ersatz insolvenzrechtswidrig geleisteter Zahlungen der Gesellschaft gemäß § 64 GmbH-Gesetz umfasst. Es besteht daher in diesem Fall kein Versicherungsschutz.

Nach § 64 Satz 1 GmbHG haften allerdings die Geschäftsführer der Gesellschaft auf Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden

 

  1. Sachverhalt und Entscheidung des OLG Düsseldorf

 

Im Fall des OLG Düsseldorf wurde die Geschäftsführerin einer GmbH von dem Insolvenzverwalter der Gesellschaft nach § 64 GmbH G auf Ersatz der nach Insolvenzreife geleisteten Zahlungen von ca. EUR 200.000,00 erfolgreich verklagt nach Abschluss des Gerichtsverfahrens verlangte die Geschäftsführerin die entsprechende Freistellung von der zu ihren Gunsten abgeschlossenen D&O Versicherung. Da die Versicherung die Freistellung verweigerte, erhob die Geschäftsführerin Klage gegen diese. Die Geschäftsführerin blieb sowohl in der Ausgangs- als auch in der Berufungsinstanz erfolglos; ihre Klage wurde abgewiesen. Zur Begründung führte das OLG Düsseldorf aus, dass ein Ersatzanspruch aus § 64 GmbH G nicht vergleichbar sei mit dem versicherten Anspruch auf Schadensersatz wegen eines Vermögensschadens. Insolvenz rechtswidrige Zahlungen seien kein Schaden für die Gesellschaft, denn ein solcher entstehe allein auf Seiten der Insolvenzgläubiger, denn die Zahlungen nach Insolvenzreife schmälerten nur die Insolvenzmasse. Der Anspruch aus § 4 60 GmbH G diene aber primär dem Interesse der Insolvenzgläubiger und sein nicht von dem Schutz der D&O Versicherung erfasst.

 

  1. Schlussfolgerung/Empfehlung

 

Auch wenn seit einigen Jahren die Wirtschaft wächst und Insolvenzverwalter nicht mehr so viel zu tun haben, gibt es und wird es immer wieder Unternehmenskrisen geben.

 

Für diese besteht nun aber nach dem Grundsatzurteil des OLG Düsseldorf eine erhebliche Deckungslücke. Hat aber der Geschäftsführer keinen Versicherungsschutz, haftet er mit seinem Privatvermögen.

 

Es ist daher dringend zu empfehlen, bereits bestehende Versicherungsverträge auf die vorerwähnte Deckungslücke hin zu überprüfen und eine Anpassung durch Übereinkunft mit dem Versicherer zu treffen. Entsprechendes gilt für neu abzuschließende Versicherungsverträge.

 

gez. Lisson

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Vergaberecht

Wie viel Spekulation im Angebot ist zulässig?

Ein Angebot, das spekulativ so ausgestaltet ist, dass dem Auftraggeber bei Eintritt bestimmter, zumindest nicht gänzlich fernliegender Umstände erhebliche Übervorteilungen drohen, ist nicht zuschlagsfähig. Vielmehr verletzt der betreffende Bieter seine Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB, wenn er für eine Position einen Preis ansetzt, der so überhöhte Nachforderungen nach sich ziehen kann, dass aus Sicht eines verständigen Teilnehmers am Vergabeverfahren das Ziel verfehlt wird, im Wettbewerb das günstigste Angebot hervorzubringen, und dem zu einem verantwortungsvollen Einsatz der Haushaltsmittel verpflichteten Auftraggeber nicht mehr zugemutet werden kann, sich auf ein derartiges Angebot einzulassen.

(BGH, Urteil vom 19.06.2018 – X ZR 100/16)

 

Sachverhalt:

Das klagende Bauunternehmen nimmt die beklagte Stadt nach dem Ausschluss seines Angebots in einem Vergabeverfahren betreffend die Stützmauersanierung am …-Ufer und Vergabe des Auftrags an einen Konkurrenten auf Schadensersatz in Anspruch. Der Streit um den Angebotsausschluss betrifft Einzelpreise des Klägers bei verschiedenen LV-Positionen, z.B.:

  • 01.000120: Anlieferung, Aufbau und Vorhaltung eines Turmdrehkrans (1.767,02 €);
  • 01.000130: Vorhaltekosten für Kran bei witterungsbedingter Unterbrechung für eine Woche (62,89 €);
  • 01.000200: Gerüst nebst An- und Abtransport sowie Hochwasserwartung (68.878,45 €); 
  • 01.000210: Vorhaltekosten für das Gerüst bei witterungsbedingter Verzögerung für eine Woche verlängerter Standzeit (12.678 €);
  • 08.000010 bis 08.000050: Einsatz verschiedener Geräte (LKWKipper 8 t, Frontlader, Bagger, Kompressor und Trennmaschine) zuzüglich Bedienung jeweils für 5 Stunden bzw. 5 m mit Trennmaschine (jeweils 2,05 Euro pro Stunde bzw. ­ in einem Fall – von 9,20 Euro). 

 

Alleiniges Zuschlagskriterium war der Preis. Das Angebot des Klägers war das günstigste. Die Stadt erteilte den Zuschlag jedoch ohne weiteres auf das rund 8.000 Euro teurere, zweitbilligste Angebot.

 

Entscheidung des BGH

Der BGH betont erneut den Grundsatz, dass die Bieter in der Kalkulation ihrer Preise grundsätzlich frei sind. Allerdings haben, abgesehen von den in § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A und § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV geregelten Fällen, auch die öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich ein – durch § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A geschütztes – Interesse daran, dass die Preise durchweg korrekt angegeben werden. Verlagert der Bieter die für einzelne Positionen des Leistungsverzeichnisses eigentlich vorgesehenen Preise ganz oder teilweise in andere Positionen, ist das Angebot auszuschließen (§ 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A). Das hat der BGH aktuell für eine Angebotsstruktur eines Bieters entschieden, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegenden Ansätzen bei bestimmten Positionen auffällig hohe Ansätze bei anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses gegenüber standen. Das indiziert eine solche Preisverlagerung. Kann der Bieter diese Indizwirkung nicht erschüttern, rechtfertigt dies die Annahme, dass das Angebot nicht die geforderten Preisangaben enthält.

 

Im vom BGH entschiedenen Fall hatte der Bauunternehmer mit den auffällig niedrigen, deutlich unter den Kosten liegenden Preisen in den Positionen 01.000120 und 01.000130 sowie 08.000010 bis 08.000050 korrespondierend einen überproportional hohen Preis in der Positionen 01.000210 betreffend die wöchentlichen Vorhaltekosten für das Gerüst angeboten. Das hält der BGH aus den o.g. Gründen nicht für zulässig und bestätigt den Ausschluss.

 

Neu ist, dass nicht mehr der Auftraggeber die Mischkalkulation/Preisverlagerung nachweisen, sondern der Auftragnehmer eine solche widerlegen muss. Das erhöht erheblich die Anforderungen bei der Preisaufklärung (Widerlegung der Indizwirkung!), birgt aber auch ein höheres Risiko für Spekulationen. Nachvollziehbar wäre noch ein Ausschluss gewesen, wenn Positionen tatsächlich korrespondieren (Gerüstkosten und Gerüst-Vorhaltung). Der BGH hat aber hier den höheren Vorhaltekosten des Gerüsts auch geringe Kosten für Geräte gegenüber gestellt und damit den Ausschluss des Angebotes begründet. Damit erhöht sich das Risiko, dass Auftraggeber niedrig verpreiste Positionen höherpreisigen auch ohne Zusammenhang gegenüberstellen, um damit einen Ausschluss zu rechtfertigen.

 

Diese Entscheidung des BGH verschärft das Risiko eines Ausschlusses bei Spekulationen!

 

gez. Thiele

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Handels- und Gesellschaftsrecht

Gesellschafterbeschluss zur Errichtung eines Beirats- oder Aufsichtsrates in einer GmbH ist notariell zu beurkunden

Das Kammergericht Berlin hat mit Urteil vom 19.11.2017 (Az.: 21 U 76/15) nochmals entschieden, dass die Errichtung eines mit Organkompetenzen ausgestattenden Aufsichts- oder Beirates einer GmbH eine tiefgreifende Änderung der Gesellschaftsverfassung zur Folge hat, die nicht ohne Beurkundung und Handelsregistereintragung wirksam wird. Dies gilt selbst dann, wenn der Gesellschaftsvertrag eine entsprechende Öffnungsklausel enthielt.

 

Im entschiedenen Fall hat die Gesellschafterversammlung der betroffenen GmbH aufgrund einer entsprechenden Ermächtigung in der Satzung die Errichtung eines Aufsichtsrates beschlossen, ohne dies jedoch notariell beurkunden zu lassen. Dem Aufsichtsrat wurde insbesondere die Zuständigkeit für die Abberufung von Geschäftsführern übertragen. In der Folgezeit hat der Aufsichtsrat dann einen Geschäftsführer abberufen und dessen Anstellungsvertrag gekündigt. Das Kammergericht Berlin hat jeweils festgestellt, dass die Kündigung unwirksam sei. Zur Begründung hat das Kammergericht ausgeführt, dass der Aufsichts- bzw. Beirat nicht wirksam errichtet worden ist. Die Richtung des Aufsichtsrates würde materiell rechtlich eine Satzungsänderung darstellen, die nur durch notarielle Beurkundung und Handelsregistereintragung wirksam werde. Grund hierfür sei, dass es sich insoweit um eine tiefgreifende Änderung der Gesellschaftsverfassung handele, die nur durch die zwingenden Bestimmungen über die Satzungsänderung die den zwingenden Bestimmungen über Satzungsänderung unterlägen. Diese zwingenden Bestimmungen können auch nicht dadurch außer Kraft gesetzt werden, dass der Gesellschaftsvertrag eine entsprechende Öffnungsklausel enthält. Da folglich der Aufsichtsrat nicht wirksam eingerichtet worden sei, konnte dieser auch nicht wirksam die Kündigung/Abberufung eines Geschäftsführers beschließen.

 

Da bisher höchstrichterlich nicht entschieden war, dass die Einrichtung eines Aufsichts- oder Beirates bei Vorliegen einer entsprechenden Öffnungsklausel in der Satzung notariell zu beurkunden und im Handelsregister einzutragen ist, bedarf diese Entscheidung besonderer Beachtung. Zwar wird die entsprechende Entscheidung (ebenso wie die vorangegangene Entscheidung des Kammergerichts vom 23.07.2015, vgl. Beitrag vom 04.04.2017) in der Rechtsliteratur vielfach kritisiert. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der BGH mit Urteil vom 07.06.1993 (Az.: II ZR 81/92) die Änderung der Amtszeit eines Aufsichts- bzw. Beirates ohne notarielle Beurkundung und Handelsregistereintragung für wirksam erachtete. Gleichwohl sollte aus vorsichtsgesichtspunkten die Einrichtung eines entsprechenden Aufsichts- bzw. Beirates bei GmbHs– sofern diese entsprechende Kompetenzen haben sollen –künftig nur noch in notariell beurkundeter Form und mit Handelsregistereintragung erfolgen bzw. bereits erfolgte Errichtung eines Beirates vorsorglich notariell bestätigt und auch im Handelsregister eingetragen werden.

 

 

Dr. Michael Klepsch

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Arbeitsrecht

Neues aus Erfurt zum Thema „Ausschlussfrist“

In einer aktuellen Entscheidung vom 18.09.2018 (Az. 9 AZR 162/18) hat das Bundesarbeitsgericht eine weitere, sehr wichtige Frage zur Klärung eines Problems im Zusammenhang mit arbeitsvertraglichen Ausschlussfristen entschieden. Zwischen verschiedenen Landesarbeitsgerichten war die Frage umstritten, wie sich nach Inkrafttreten des Lohngesetzes ab dem 1. Januar 2015 die Formulierung einer arbeitsvertraglichen Ausschlussfrist auswirkt, die nicht ausdrücklich Ansprüche auf die Zahlung von Mindestlohn aus dem Anwendungsbereich der arbeitsvertraglichen Ausschlussfrist ausnimmt.

 

Der oben genannten Entscheidung lag eine Klage zugrunde, mit der ein Arbeitnehmer Ansprüche auf Urlaubsabgeltung erhoben hat. Im Arbeitsvertrag war die übliche Regelung enthalten, nach der alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten gegenüber der anderen Vertragspartei geltend gemacht worden sind. Die Geltendmachung erfolgte jedoch erst fünf Monate nach Ende des Arbeitsverhältnisses.

 

Die Klausel wurde vom Bundesarbeitsgericht als unangemessene Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB eingestuft. Da die Klausel nicht ausdrücklich Ansprüche auf gesetzlich garantierten Mindestlohn ausnimmt, sei sie nicht klar und verständlich und damit insgesamt unwirksam. Die Urlaubsabgeltung konnte also auch nach dem Ablauf von drei Monaten noch geltend gemacht werden.

 

Neben der durch die AGB-Gesetzgebung vor rund zwei Jahren empfohlenen Änderung der Form der Geltendmachung („in Textform“ anstatt „schriftlich“) muss in arbeitsvertraglichen Ausschlussfristen, die nach dem 1. Januar 2015 vereinbart werden bzw. worden sind, daher eine entsprechende Klarstellung enthalten sein.

 

gez. Dr. Halfpap

 

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Handels- und Gesellschaftsrecht

Persönliche Haftung des Geschäftsführers bei Eigenverwaltung

Der BGH hat mit Urteil vom 26.04.2018 (Az.: IX ZR 238/17) entschieden, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung angeordnet worden ist, analog §§ 60, 61 InsO haftet. Dies bedeutet, dass die Geschäftsführer einer Gesellschaft in Eigenverwaltung den Gläubigern der Gesellschaft persönlich haften, wenn sie Verbindlichkeiten begründen, die später nicht erfüllt werden.

Im entschiedenen Fall war der Beklagte Geschäftsführer einer Gesellschaft, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung eröffnet wurden war. Während des Insolvenzverfahrens bestellte der Beklagte (in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Gesellschaft) für die Gesellschaft diverse Waren, die auch vereinbarungsgemäß geliefert worden sind. Allerdings konnte die Gesellschaft den Kaufpreis hierfür nicht bezahlen.

Der BGH hatte daraufhin entschieden, dass der Geschäftsführer der Gesellschaft analog
§ 61 InsO gegenüber dem Lieferanten mit seinem Privatvermögen (!) haftet. Grund hierfür sei, dass dem Geschäftsführer durch die „Eigenverwaltung“ besondere Befugnisse übertragen werden, die nicht nur in der gesellschaftsrechtlichen Organstellung wurzeln. Vielmehr handele es sich insoweit um besondere insolvenzrechtliche Befugnissen des Geschäftsführers. Hieraus folge dann aber auch das Bedürfnis, den Geschäftsführer auch der speziellen insolvenzrechtlichen Haftung zu unterwerfen. Die normale gesellschaftsrechtliche Haftung gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG (die als reine Innenhaftung des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft ausgestaltet ist) reiche hierfür nicht. Sie sei nicht geeignet, die berechtigten Interessen der Beteiligten wirksam zu schützen. Daher sei im Falle der „Eigenverwaltung“ ausnahmsweise eine Außenhaftung des Geschäftsführers – entsprechend der Haftung eines Insolvenzverwalters – zu bejahen.

Dieses Urteil zeigt das erhebliche Risiko auf, dem sich Geschäftsführer im Rahmen eines Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung aussetzen. Insbesondere muss ein Geschäftsführer in diesem Fall bei der Begründung von Masseverbindlichkeiten stets sorgfältig prüfen, ob die Insolvenzmasse zur Erfüllung der entsprechenden Verbindlichkeiten in der Lage sein wird. Andernfalls droht – nach der zitierten Rechtsprechung des BGH – eine persönliche Haftung.

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Allgemein

Keine Entschädigungsansprüche nach § 642 BGB bei verzögerter Zuschlagserteilung!

Der BGH hat sich erneut mit dem § 642 BGB und dessen verschuldensunabhänigigen Entschädigungsanspruch auseinandergesetzt. In seinem heute veröffentlichten Urteil vom 26.04.2018 (Az. VII ZR 81/17) heißt es:

„Ein Anspruch auf Ersatz von nach Vertragspreisen einschließlich eines Prozentsatzes für Allgemeine Geschäftskosten kalkulierten Vorhaltekosten wegen verzögerter Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren steht dem Auftragnehmer nicht aufgrund einer entsprechenden Anwendung des § 642 BGB zu.“

Damit ist klar, dass reine Vorhaltekosten nicht mehr auf Basis des § 642 BGB, und somit verschuldensunabhängig, gegenüber dem Auftraggeber geltend gemacht werden können. Der Bieter, der sich im Vergabeverfahren leistungsbereit hält, nimmt nach Ansicht des BGH die Vorhaltung seiner Leistung deswegen in Kauf, weil er darauf hofft, dass ihm der Zuschlag erteilt wird. Es handelt sich damit laut BGH um Kosten der Vertragsakquise, die – außer es gibt eine abweichende Vereinbarung – grundsätzlich vom Bieter zu tragen sind.

Es bleibt aber dabei, dass der Auftragnehmer (tatsächliche) Mehrkosten bei einer Zuschlagsverzögerung mit Auswirkung auf die Bauzeit ersetzt verlangen kann.  (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 – VII ZR 213/08, BGHZ 186, 295 Rn. 12; Urteil vom 10. September 2009 – VII ZR 152/08, BauR 2009, 1901 Rn. 11 = NZBau 2009, 771). Dieser Anspruch stützt sich auf § 2 Abs.5 VOB/B und setzt den Nachweis tatsächlicher Mehrkosten voraus. 

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Arbeitsrecht

Betriebsratswahl – was dürfen Arbeitgeber?

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hatte rechtzeitig vor den im diesem Jahr anstehenden Betriebsratswahlen die Gelegenheit, sich mit der immer wiederkehrenden Frage zu den Grenzen oder den Möglichkeiten einer Einflussnahme des Arbeitgebers im Zusammenhang mit einer Betriebsratswahl auseinanderzusetzen. Mit Beschluss vom 25.10.2017 –
7 ABR 10/16 – stellte das BAG klar, dass eine nach § 20 BetrVG verbotene Einflussnahme zwingend die Zufügung oder Androhung von Nachteilen bzw. Gewährung oder das Versprechen von Vorteilen voraussetzt. Nur wenn derartige Handlungen durch den Arbeitgeber vorgenommen werden, kann eine Betriebsratswahl angefochten werden.

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn der Arbeitgeber oder eine dem Arbeitgeberlager zuzurechnende Person – hier der Personalleiter – die Arbeit des bisherigen Betriebsrats als Behinderung des Unternehmens bewertet. Diese – nach Sicht des BAG – Meinungsäußerung wurde verbunden mit der Aufforderung, eine „gescheite Liste“ aufzustellen. Der Personalleiter hatte sogar gezielt Beschäftigte angesprochen und deren Bereitschaft zu einer Wahl und Mitarbeit im Betriebsrat abgefragt. Dies hat im Ergebnis dann tatsächlich zur Gründung einer weiteren Liste geführt.

Das BAG stellte in der vorgenannten Entscheidung jedoch klar, dass mit diesem Handeln weder Nachteile angedroht, noch Vorteile versprochen oder gar gewährt worden sind. Die Anregung eine unter Umständen sogar „arbeitgeberfreundliche“ Liste aufzustellen und das gezielte Werben um Kandidaturen erfüllt noch nicht die Voraussetzungen einer verbotenen Wahlbeeinflussung nach § 20 BetrVG. Insgesamt sei die innere Freiheit der Wahlentscheidung durch das Wahlgeheimnis und die geheime Wahl zum Betriebsrat gewährleistet. Der Arbeitgeber hat ebenso wie Arbeitnehmer und Gewerkschaften die Möglichkeit, zuvor eine Meinung über die Kandidaten oder die bisherige Betriebsratsarbeit auszusprechen. Ein striktes Neutralitätsgebot des Arbeitgebers existiert nach Auffassung des BAG nicht.

gez. Dr. Frank Halfpap

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Arbeitsrecht

Freistellung von Betriebsratsmitgliedern – Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern

Die Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) zum 01.04.2017 hat nicht nur Auswirkungen auf die praktische Abwicklung von Leiharbeitsverhältnissen. Auch im Zusammenhang mit der Bestimmung der Betriebsratsgröße, im Speziellen der freizustellenden Betriebsräte, wurde damit eine gesetzliche Grundlage geschaffen. Zwar dürfen Leiharbeitnehmer im Betrieb des Entleihers nicht an der Wahl zum Betriebsrat teilnehmen. Durch § 14 Abs. 2 Satz 4 AÜG sind Leiharbeitnehmer jedoch bei den Schwellenwerten des § 38 Abs. 1 BetrVG zu berücksichtigen. Nach diesen Schwellenwerten wird die Zahl der dauerhaft freizustellenden Betriebsratsmitglieder im Betrieb bestimmt.

 

Dabei hat das BAG jetzt in einer Entscheidung vom 02.08.2017 – 7 ABR 51/15 – klargestellt, dass dies für Leiharbeitnehmer gilt, die zum „regelmäßigen“ Personalbestand des Betriebes zählen. Dies ist der Fall, wenn bei einer zurückblickenden und ggf. auch in die Zukunft gerichteten Betrachtung des Unternehmens zu erkennen ist, dass Leiharbeitnehmer regelmäßig zum Personalbestand gehören. Die regelmäßige Beschäftigung wird dabei indiziert, wenn ein Leiharbeitnehmer den größten Teil eines Jahres, d. h. länger als 6 Monate, im Unternehmen beschäftigt ist.

 

Sollten hier also tatsächliche Gestaltungen angesichts der im Jahr 2018 wieder anstehenden Betriebsratswahlen geplant sein, müssten entsprechende unternehmerische Entscheidungen nach der vorgenannten Entscheidung des BAG konkret getroffen werden, da künftige Änderungen nur berücksichtigt werden, wenn sie tatsächlich unmittelbar bevorstehen.

 

gez. Halfpap

 

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Privates Baurecht HOAI

Anspruch aus § 642 BGB wegen Bauverzögerung nur während des Annahmeverzuges

Auf der 50. Tagung der ARGE Baurecht hat der Vorsitzende des VII. Zivilsenates des BGH Dr. Eick eine Entscheidung des Senats vom 26.10.2017 präsentiert, in der die Frage geklärt wurde, ob ein Anspruch aus § 642 BGB wegen Bauverzögerung auch für Nachteile geltend gemacht werden kann, wenn diese nach Beendigung des Annahmeverzuges entstanden sind. Der BGH verneint dies und begründet die Entscheidung damit, dass § 642 BGB dem Unternehmer eine Entschädigung während der Dauer des Annahmeverzuges gewährt, da dieser Personal, Geräte und Kapital für diese Zeit bereithält. Mehrkosten, wie gestiegene Material – oder Lohnkosten, die zwar auf den Annahmeverzug zurückzuführen sind, aber erst nach dessen Beendigung entstehen, sind dagegen nicht vom Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Regelung erfasst. Der Unternehmer ist aber nicht rechtlos gestellt, da ihm Schadensersatzansprüche erhalten bleiben.

(BGH, Urteil vom 26.10.2017 – VII ZR 16/17)

Anmerkung:

Für Unternehmer keine begrüßenswerte Entscheidung, da der § 642 BGB einen verschuldensunabhängigen Anspruch beinhaltet. Es gilt daher streng zu trennen zwischen Mehrkosten, die während des Annahmeverzuges entstanden sind (im VOB/B Vertrag immer an die Behinderungsanzeige denken!) und solchen Kosten, die zwar mit dem Annahmeverzug in Verbindung stehen aber erst während der (dann verspäteten) Bauausführung entstehen.

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Arbeitsrecht

E-Mail-Kontrolle ist anzukündigen

Bislang war es für Arbeitgeber ausreichend, jegliche private Nutzung von E-Mail-Konten zu verbieten. Dies ermöglichte ihnen die Möglichkeit, den zu erwartenden rein geschäftlichen E-Mail-Verkehr des Mitarbeiters zu überwachen und zu kontrollieren. Wurden private Kommunikationen festgestellt, stellten diese einen arbeitsvertraglichen Verstoß dar und konnten gerichtlich bei der Begründung von Abmahnungen oder Kündigungen bewertet werden.

 

Diese Möglichkeit wird unter Umständen durch eine aktuelle Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) vom 05.09.2017 – Beschwerde-Nr. 61496/08 – eingeschränkt. Der EGMR bezieht sich dabei auf das Recht auf Achtung des Privatlebens aus Artikel 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK). Danach sei es erforderlich, dass einem Arbeitnehmer nicht nur der private Gebrauch dienstlicher Kommunikationsmittel verboten würde. Er müsse zugleich ausdrücklich und transparent auf die Möglichkeit hingewiesen werden, dass eine Überwachung des dienstlichen E-Mail-Verkehrs erfolge.

 

Zwar hat sich die Entscheidung- soweit ersichtlich – nicht damit beschäftigt, ob z. B. eine technische Einschränkung hinsichtlich der reinen Adressdaten möglich ist und diese Einschränkung danach zulässig ist. In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt wurde der gesamte Inhalt des privaten E-Mail-Verkehrs begutachtet und dem Arbeitnehmer daraufhin gekündigt.

 

In jedem Fall sollte diese Entscheidung zum Anlass genommen werden, in anstehenden Betriebsvereinbarungen bei einem bestehenden Verbot ausdrücklich auf diese Kontrollmöglichkeit hinzuweisen. Wenn die Verbote nur auf Basis für Einzelanweisungen oder eine Arbeitsordnung ausgesprochen worden sind, sollte durch einen Aushang auf die Möglichkeit der Kontrolle verwiesen werden, um nicht das Risiko einzugehen, eventuelle Verstöße gerichtlich nicht verwerten zu dürfen.

 

gez. Halfpap

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Allgemein Arbeitsrecht

Aktuelles aus Erfurt – Zum aktuellen Stand bei Streit um Unbilligkeit von Arbeitgeberweisungen

In einer auch mit hoher medialer Aufmerksamkeit begleiteten Entscheidung hat der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts am 14. Juni 2017 darüber informiert, das er in dem von ihm zu entscheidenden Rechtsstreit zum Az. 10 AZR 330/16 von der bisherigen Rechtsprechung des 10. Senats abweichen und Arbeitnehmer von einer Verpflichtung zum Befolgen unbilliger Weisungen befreien möchte. Verschiedentliche Beiträge in Print- und Onlinemedien, welche den Eindruck einer bereits abschließend durch das Bundesarbeitsgericht getroffenen Entscheidung vermitteln und glauben machen möchten, dass Arbeitnehmer strittige Anweisungen nicht mehr befolgen müssten,  geben Anlass zu folgender Einschätzung.

 

Ausgangspunkt für die Entscheidung des Falls ist § 106 Abs. 1 GewO. Nach § 106 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind.

 

Die zu beantwortende Fragestellung kann vereinfacht wie folgt formuliert werden: Was kann und darf ein Arbeitnehmer tun, der vom Arbeitgeber in unbilliger Weise entgegen § 106 Abs. 1 GewO angewiesen wird? Als Beispiel soll an dieser Stelle die Versetzung eines Mitarbeiters von München nach Hamburg dienen, der gleichzeitig in das Archiv des Unternehmens versetzt wird. Ist im Arbeitsvertrag in einem solchen Fall z.B. die Tätigkeit als Vertriebsleiter vereinbart, so dürfte eine solche Weisung in jedem Fall unbillig sein.

Nach der Rechtsprechung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 22. Februar 2012, Az. 5 AZR 249/11) trägt das Risiko einer solchen unbilligen Weisung allerdings der Arbeitnehmer. Befolgt er die (unbillige) Weisung des Arbeitgebers nicht und erscheint nicht zu dem durch den Arbeitgeber bestimmten Datum im Archiv, so sieht er sich – bei andauernder Weigerung – der Gefahr einer wirksamen verhaltensbedingten Kündigung ausgesetzt. Bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Frage der Unbilligkeit wäre der Arbeitnehmer in dem fiktiven Fall also verpflichtet, seine Arbeitsleistung im Archiv des Unternehmens in München zu erbringen. Selbst im Fall der „nachträglichen“ gerichtlichen Feststellung der Unbilligkeit bliebe eine verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses wirksam.

 

Von dieser häufig kritisierten Rechtsprechung möchte der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts (Rechtsstreit zum Az. 10 AZR 330/16) nun abweichen. Er vertritt die Auffassung, dass ein Arbeitnehmer eine unbillige Weisung auch dann nicht befolgen muss, wenn keine rechtskräftige Entscheidung über die Frage der Unbilligkeit vorliegt. Der Arbeitgeber würde das Risiko des Annahmeverzugslohns tragen, da der Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung aufgrund der Unbilligkeit der Weisung nicht verpflichtet wäre.

 

Entgegen dem durch verschiedene Presseartikel vermittelten Eindruck wurde in dem Fall selbst eine abschließende Entscheidung allerdings noch nicht getroffen, da wie geschildert beide Senate des Bundesarbeitsgerichts eine unterschiedliche Auffassung vertreten. Hält der 5. Senat auf eine Anfrage des 10. Senats an seiner Auffassung fest, so muss der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts (§ 45 Abs. 1 ArbGG) eine abschließende Entscheidung treffen.

Wie diese ausfällt, so sie denn überhaupt nötig ist, bleibt abzuwarten. Eines erscheint allerdings wahrscheinlich. Die Risiken, welche bei der notwendigen Abgrenzung zwischen unbilliger und billiger Weisung bestehen, bleiben für beide Seiten – Arbeitgeber und Arbeitnehmer – auch in Zukunft erhalten. Will heißen: auch ein Arbeitnehmer, der sich gegen eine von ihm für unbillig gehaltene Weisung wehrt und mit dieser Begründung der Arbeit fernbleibt, muss im Fall der rechtskräftig festgestellten Billigkeit der Weisung mit den Konsequenzen leben. Wurde in einem solchen Fall durch den Arbeitgeber also zusätzlich eine – auch ansonsten nicht zu beanstandende – verhaltensbedingte Kündigung ausgesprochen, so verliert der Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz. Damit werden aller Voraussicht nach auch in Zukunft die von einer mutmaßlich unbilligen Weisung betroffenen Arbeitnehmer sehr genau abwägen müssen, ob Sie der Weisung Folge leisten oder sich dieser durch Fernbleiben vom Arbeitsplatz widersetzen und damit ihr Arbeitsverhältnis riskieren.

 

Update:

 

Mit Antwortbeschluss vom 14. September 2017 hat der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts (Az.: 5 AS 7/17) erklärt, dass er an seiner bisherigen Auffassung nicht mehr festhalten und der Ansicht des 10. Senats folgen wird. Eine Entscheidung durch den Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts ist damit nicht mehr notwendig. Ein Arbeitnehmer wird eine unbillige Weisung also auch dann nicht befolgen müssen, wenn über die Rechtmäßigkeit der Weisung noch keine rechtskräftige Entscheidung vorliegt.

 

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Arbeitsrecht

Bestätigung der Formstrenge bei Befristungen

Wie schon lange bekannt ist, muss ein befristeter Arbeitsvertrag zu seiner Wirksamkeit vor Beginn des Arbeitsverhältnisses in Schriftform vorliegen. Gesetzliche Schriftform bedeutet dabei die Unterschrift beider Parteien auf derselben Urkunde.

Wie das BAG mit Urteil vom 14.12.2016 – 7 AZR 797/14 – nochmals klargestellt hat, reicht also nicht die Abgabe der Unterschrift durch den Arbeitnehmer vor Beginn des Arbeitsverhältnisses. Vielmehr muss dem Arbeitnehmer auch ein vom Arbeitgeber unterschriebenes Exemplar vorliegen.

Die Übergabe eines Arbeitsvertrages, der vom Arbeitgeber nicht unterschrieben ist, stellt noch kein Vertragsangebot dar. Wenn der Arbeitnehmer diesen unterschrieben an den Arbeitgeber zurückreicht, ist erst das das Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages, welches dann wiederum vom Arbeitgeber noch angenommen werden muss. Es ist nicht ausreichend, wenn der Arbeitgeber die Urkunde zwar vor Aufnahme der Arbeit unterzeichnet. Diese Urkunde muss dem Arbeitnehmer auch vor diesem Zeitpunkt zugegangen sein.

Wenn man also dem grundsätzlichen Ratschlag, Arbeitsverträge schon unterzeichnet an den Arbeitnehmer zu senden, nicht folgen will, dann muss sichergestellt sein, dass man den Zugang des auch vom Arbeitgeber unterschriebenen befristeten Arbeitsvertrages beim Arbeitnehmer im Zweifel (z. B. durch Zeugen) beweisen kann.

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Handels- und Gesellschaftsrecht

Gesellschaftsrechtliche Konsequenzen des „Brexit“

Sobald das Vereinigte Königreich aus der Europäischen Union austritt, entfällt die Rechtsprechung des EuGH über die Niederlassungsfreiheit in Bezug auf das Vereinigte Königreich. Dies wiederum hätte zur Folge, dass das Vereinigte Königreich in Deutschland als „Drittstaat“ angesehen wird. Konsequenz hiervon wäre, dass auch die sogenannte „Sitztheorie“ nach der Rechtsprechung des BGH auf diese Drittstaaten Anwendung findet, wonach für eine Gesellschaft das Recht des Staates gilt, in dem die Gesellschaft ihren tatsächlichen (Verwaltungs-) sitz hat. Dies hätte insbesondere erhebliche Auswirkungen auf die ausschließlich in Deutschland tätigen Ltds. So hat der BGH beispielsweise in der sogenannten Trabrennbahn-Entscheidung betont, dass wenn sich z.B. die Schweiz bewusst gegen die EU oder gegen den EWR entschieden hat, sie sich damit auch bewusst gegen die Niederlassungsfreiheit entschieden hat und somit die Vorteile dieser Niederlassungsfreiheit nicht auf sie angewandt werden könne. Das Gleiche würde nach dem Austritt des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union auch für diese gelten.

Letztendlich würde der Brexit damit für Gesellschaften mit Satzungssitz im Vereinigten Königreich und Verwaltungssitz in Deutschland, das heißt ausschließlich in Deutschland tätige Ltds., bedeuten, dass diese in Deutschland künftig wie inländische Personengesellschaften behandelt würden. Dies bedeutet, dass sie je nach Geschäftsart als GbR, OHG oder als Einzelkaufmann anzusehen sind, mit der Folge, dass deren Gesellschafter persönlich für sämtliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften. Der durch die Gründung der Limited bezweckte Haftungsschutz der Gesellschafter ist damit nicht mehr gegeben.

Vor diesem Hintergrund sollten alle ausschließlich in Deutschland tätigen Ltds. zeitnah eine Änderung der Rechtsform prüfen.

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Handels- und Gesellschaftsrecht

Unwirksamkeit der nachträglichen Einrichtung eines Aufsichts- oder Beirates bei der GmbH

Das Kammergericht Berlin hat mit Urteil vom 23.07.2015 (Az.: 23 U 18/15) entschieden, dass die nachträgliche Einrichtung eines Aufsichts- oder Beirates bei einer GmbH jedenfalls dann eine Satzungsänderung darstellt, wenn dem Aufsichtsrat bzw. Beirat nicht nur eine rein beratende Funktion zukommt. Dementsprechend müssen die für Einrichtung des Aufsichts- oder Beirates die auch für eine Satzungsänderung geltenden Bestimmungen (notarielle Beurkundung, Handelsregistereintragung …) eingehalten werden.

Im zugrundeliegenden Fall ging es um die Frage der Wirksamkeit der Abberufung des Geschäftsführers einer GmbH. Dabei war die Abberufung des Geschäftsführers durch den Aufsichtsrat der GmbH erklärt worden. Allerdings sah die Satzung nicht unmittelbar die Einrichtung des Aufsichtsrates vor, sondern enthielt nur – wie vielfach üblich – eine sog. Öffnungsklausel, d. h. die Möglichkeit zur Einrichtung eines Aufsichtsrates durch Gesellschafterbeschluss. Weiter war für den Fall, dass die Gesellschafterversammlung einen Aufsichtsrat einrichtet, ausdrücklich geregelt, dass dieser u. a. auch für die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern zuständig ist.

Allerdings hat das Kammergericht in dem zitierten Urteil ausgeführt, dass es sich bei der nachträglichen Einrichtung des Aufsichtsrates letztendlich um eine Abänderung der Satzung handelt und eine solche Satzungsänderung einer Mehrheit von ¾ der abgegebenen Stimmen bedarf sowie notariell beurkundet werden muss. Darüber hinaus wird die entsprechende Satzungsänderung gemäß § 54 Abs. 3 GmbHG erst wirksam, wenn sie in das Handelsregister eingetragen ist.

Etwas anderes ergab sich nach Auffassung das Kammergerichtes auch nicht daraus, dass die Zulässigkeit der Einrichtung eines Aufsichtsrates ausdrücklich in der Satzung vorgesehen war und dies auch so im Handelsregister eingetragen war. Grund hierfür sei, dass es sich bei der Einrichtung eines Aufsichtsrates um eine sogenannte „dauerhafte Satzungsdurchbrechung“ handele, die nur bei Einhaltung der für Satzungsänderungen geltenden Anforderungen zulässig sei. Da die entsprechenden Voraussetzungen im vom Kammergericht Berlin entschiedenen Fall nicht eingehalten waren, war die Einrichtung des Aufsichtsrates und in der Folge dann auch die vom Aufsichtsrat erklärte Kündigung/Abberufung des Geschäftsführers unwirksam.

Die Entscheidung des Kammgerichtes verdeutlicht, dass die Einrichtung eines Aufsichts- oder Beirates nur unter den gleichen Voraussetzungen wir eine normale Satzungsänderung zulässig ist. Sind diese Voraussetzungen nicht eingehalten, ist der Aufsichtsrat/Beirat nach Auffassung des Kammergerichtes nicht wirksam begründet, sodass auch alle von diesen vorgenommenen Rechtshandlungen unwirksam sind.

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Arbeitsrecht

Nur ausnahmsweise Personalgespräch während Krankheit

Das Bundesarbeitsgericht hat die in der Praxis häufig auftauchende Frage, ob ein Arbeitnehmer auch während einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit verpflichtet ist, an einem Personalgespräch teilzunehmen, nochmals klarstellend beantwortet. In einer Entscheidung vom 02.11.2016 – 10 AZR 596/15 – ist es zu einem Rechtsstreit gekommen, da der Arbeitgeber den Arbeitnehmer während der Krankheit aufgefordert hatte, zu einem Personalgespräch zu erscheinen, um weitere Beschäftigungsmöglichkeiten nach Abschluss der Erkrankung zu erörtern. Da der Arbeitnehmer dieser Aufforderung nicht Folge geleistet hat, wurde er abgemahnt und hat die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte beantragt.

 

Das BAG stellte klar, dass während einer Arbeitsunfähigkeit nicht nur die Hauptpflichten, sondern grundsätzlich auch die Nebenpflichten ruhen und der Arbeitnehmer nicht verpflichtet ist, entsprechenden Aufforderungen Folge zu leisten. Nur in absoluten Ausnahmefällen, wenn also z. B. der Arbeitnehmer über Informationen zu betrieblichen Abläufen verfügt, ohne deren Weitergabe der betriebliche Ablauf nicht möglich oder erheblich erschwert ist, kann eine Verpflichtung des Arbeitnehmers bestehen, trotz Arbeitsunfähigkeit an dem Personalgespräch teilzunehmen. Etwas Ähnliches würde für den Fall gelten, wenn ein Arbeitnehmer befragt werden soll, ob er zukünftig eine andere Tätigkeit ausüben will und der Arbeitgeber aktuell vorhat, die Stelle anderweitig mit einem externen Bewerber zu besetzen.

 

Erschwerend hat das BAG noch darauf hingewiesen, dass zudem auch die Wahl des Kommunikationsmittels eine Rolle spielt. Bevor ein persönliches Gespräch im Betrieb des Arbeitgebers geführt werden kann, sind andere Kommunikationswege – wie Telefon oder E-Mail – auszunutzen.

 

Das BAG hat damit noch einmal deutlich gemacht, wie stark der Arbeitnehmer während seiner Arbeitsunfähigkeit geschützt ist. Zu trennen ist dieser starke Schutz freilich von der Verpflichtung, während einer längerfristigen Arbeitsunfähigkeit an einem BEM-Gespräch teilzunehmen. Diese Gespräche haben das Ziel, dem arbeitsunfähigen Arbeitnehmer den Arbeitsplatz zu erhalten. Sie dürfen daher auch während der Arbeitsunfähigkeit stattfinden. Allerdings ist es kein Pflichtverstoß, wenn der Arbeitnehmer einer solchen Aufforderung nicht folgt. Er muss dann ggf. nur die Konsequenzen der Ablehnung eines BEM tragen.

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Steuerrecht Verwaltungsrecht

Denkmalrecht: Aufwendungen für die „denkmalgerechte“ Garage sind nicht steuerbegünstigt

Das Verwaltungsgericht Berlin hat für den Fall der Renovierung eines Einfamilienhauses aus dem Jahr 1936 entschieden, dass die Kosten für die Errichtung einer möglichst „dezenten“, mit Dachbegrünung und Rankpflanzen versehenen Garage nicht steuerbegünstigt sind. Das Wohnhaus gehörte zu einer geschützten Gesamtanlage (in Thüringen: § 2 Abs. 3 des Thüringer Denkmalschutzgesetzes -ThürDSchG). Bedenken des unteren Denkmalamts sprachen gegen die Errichtung der Garage direkt am Haus. Der Eigentümer beantragte, die Kosten der Garagenerrichtung und deren Begründung als denkmalbedingte  Aufwendungen zu bescheinigen (in Thüringen: § 31 ThürDSchG i.V.m. §§ 7i, 10f und 11b EStG). Dies wurde vom zuständigen Landesdenkmalamt – nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts zu Recht – abgelehnt.

Da Verwaltungsgericht führt aus, die Kosten für den Neubau einer denkmalgerechten Garage stellten keine steuerbegünstigte Aufwendung dar, wenn das denkmalgeschützte Wohnhaus bislang nicht über eine solche Garage verfügte. Um steuerbegünstigt zu sein, müssten die Aufwendung für die Erhaltung des schützenswerten äußeren Erscheinungsbildes der Gebäudegruppe bzw. der Gesamtanlage erforderlich sein. Dies betreffe daher nur Bestandgebäude. Nur soweit das neue Gebäude nicht selbstständig sei, könnte etwas anderes gelten. Ohne die Errichtung der Garage wäre das geschützte Erscheinungsbild des Denkmalensembles jedoch ebenso nicht beeinträchtigt worden. Offenbar spielte es keine Rolle, dass die Garage nicht in der „unselbstständigen“ Form am Wohnhaus unter Denkmalschutzgesichtspunkten nicht zur Debatte stand.

VG Berlin, Urteil vom 01.09.2016, Az. VG 19 K 108.15

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Handels- und Gesellschaftsrecht

unzulässiger Verzicht auf die Einhaltung von Form- und Fristvorschriften durch rechtsgeschäftlich Bevollmächtigte

Nach § 51 Abs. 3 GmbHG können Gesellschafterbeschlüsse einer GmbH jederzeit in einer sog. „Vollversammlung“ gefasst werden, d. h. wenn sämtliche Gesellschafter anwesend sind und ihr Einverständnis mit der Beschlussfassung erklären (also auf die Einhaltung von Form- und Fristvorschriften für die Einberufung verzichten). Dies ist allgemein bekannt und wird in der Praxis auch regelmäßig so gehandhabt.

Allerdings hat das Landgericht Duisburg diese Möglichkeit mit Urteil vom 15.01.2016 (Az.: 22 O 100/15) deutlich eingeschränkt. So hat das Landgericht Duisburg entschieden, dass die erforderliche Zustimmung zur Beschlussfassung ausschließlich durch den „gesetzlichen Vertreter“ eines Gesellschafters erteilt werden kann.

Im konkreten Fall handelte es sich bei dem betroffenen Gesellschafter ebefalls um eine GmbH. Diese wurde in der Gesellschaftersammlung aber nicht durch ihren Geschäftsführer, sondern durch einen Prokuristen vertreten. Da ein Prokurist aber nicht der gesetzliche Vertreter einer GmbH sei, sondern letztlich nur aufgrund einer normalen Vollmacht handele, könne er nach Ansicht des Landgerichts Duisburg das erforderliche Einverständnis mit der Beschlussfassung, d. h. den Verzicht auf die Einhaltung von Form- und Fristvorschriften für die Einberufung, nicht wirksam erteilen. Dies hat das Landgericht Duisburg damit begründet, dass auch die Einladungen zur Gesellschafterversammlung dem gesetzlichen Vertreter (und nicht nur einem Bevollmächtigten) zugehen müssen, weshalb auch lediglich dieser auf die ordnungsgemäße Einberufung verzichten könne.

Auch wenn das entsprechende Urteil in der Rechtsliteratur (zu Recht) viel Kritik erfahren hat, sollte es – solange keine gegenteilige Entscheidung eines Obergerichts vorliegt – beachtet werden. Dies bedeutet, dass immer dann, wenn eine Gesellschafterversammlung nicht form- und fristgemäß einberufen worden ist, ein etwaiger Verzicht auf die Einhaltung der entsprechenden Form- und Fristvorschriften ausschließlich durch die gesetzlichen Vertreter der betroffenen Gesellschafter erklärt werden sollten.

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Arbeitsrecht

Neue Regelungen für Ausschlussfristen bei Verträgen ab 01.10.2016

Im Rahmen eines Gesetzes zur Verbesserung der zivilrechtlichen Durchsetzung von verbraucherschützenden Vorschriften des Datenschutzrechtes wurde u. a. § 309 Nr. 13 BGB eingeführt. Es handelt sich dabei um eine Regelung, die Bestimmungen in AGB unwirksam werden lässt, wenn diese u. a. eine strengere Form als die Textform vorsehen.

 

In arbeitsrechtlichen Verträgen besteht jedoch die Besonderheit der gerade für Arbeitgeber immens wichtigen Regelung der sogenannten Verfalls-/Ausschlussklausel. In derartigen Passagen ist die Verkürzung einer Verjährungsfrist geregelt. Voraussetzung dazu ist bislang in der Regel die schriftliche Geltendmachung von Ansprüchen innerhalb einer Mindestfrist von drei Monaten.

 

Es ist dringend anzuraten, diese Regelung für neu abzuschließende Verträge ab dem 01.10.2016 zu ändern. Die Geltendmachung sollte nunmehr allein in Textform verlangt werden.

 

Zwar hat der Gesetzgeber diese Auswirkung unter Umständen bei Erlass seiner Regelung nicht bedacht. In der Literatur ist es bislang jedoch verbreitete Meinung, dass die Gesetzesänderung zur Unwirksamkeit bisher üblicher Verfalls-/Ausschlussklauseln führen kann und der vorstehende Ratschlag daher dringend zu empfehlen ist.

 

gez. Halfpap

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Arbeitsrecht

Achtung! Missverständliche Veröffentlichungen zum Mindestlohn bei Bereitschaftsdiensten

Am 29.06.2016 – 5 AZR 716/15 – hat das Bundesarbeitsgericht ein in der Medienlandschaft viel beachtetes Urteil zum Thema gesetzlicher Mindestlohn für Bereitschaftszeiten gefällt. Danach ist für Bereitschaftszeiten der gesetzliche Mindestlohn zu zahlen. Diese Entscheidung kann nicht überraschen, da der gesetzliche Mindestlohn einhellig für jede geleistete Arbeitsstunde zu zahlen ist und schon seit der Rechtsprechungsänderung vor einigen Jahren Bereitschaftszeiten (nicht Rufbereitschaften!) wie normale Arbeitszeiten zu behandeln sind.

 

Der Kläger wollte für Bereitschaftszeiten den Stundenlohn haben, der ihm auch für eine „normale“ Arbeitsstunde nach der für ihn einschlägigen tariflichen Regelung zusteht. Dieser lag mit € 15,81 pro Stunden deutlich über dem gesetzlichen Mindestlohn. In einigen Berichten wurde der Eindruck erweckt, der Kläger sei mit seiner Rechtsaufassung durchgedrungen.

 

Das Bundesarbeitsgericht hat jedoch die Klage im Ergebnis zurückgewiesen, da die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden inklusive der Bereitschaftszeiten ins Verhältnis zu der gesamten vom Kläger bezogenen Vergütung gesetzt wurden. Dabei hat sich ergeben, dass selbst für 228 Stunden Arbeitszeit pro Monat der gesetzliche Mindestlohn immer noch deutlich überschritten wurde.

 

Man muss also darauf achten, dass unterschiedliche Vergütungen für Bereitschaftszeiten und normale Arbeitszeiten (durch tarifliche Regelungen) grundsätzlich denkbar sind. Die Frage, ob der gesetzliche Mindestlohn eingehalten ist, entscheidet sich im Ergebnis immer an der Gesamtstundenzahl im Verhältnis zur Gesamtvergütung.

 

gez. Halfpap

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Allgemein Privates Baurecht HOAI

Bauunternehmer darf sich auf Vorgaben eines Sonderfachmanns/ Planers verlassen

Die Leistung eines Unternehmers/Auftragnehmers (AN) ist auch dann mangelhaft, wenn sie den Vorgaben des Auftraggebers (AG) entspricht, aber nicht funktionstauglich ist und der AN keine Bedenken gegen die Vorgabe (z.B. in der Planung, Leistungsbeschreibung oder im LV) angezeigt hat.

Im Fall des OLG Köln (Beschluss vom 22.02.2016, Az.: 11 U 106/15) beruhte der Mangel auf einer fehlerhaften Leistungsbeschreibung. Dabei stellte sich die viel diskutierte Frage, wann ein AN Bedenken anzeigen muss und wie weit die Prüfung- und Hinweispflicht des AN geht. Das OLG entschied, dass sich der AN auf eine fachkundige Planung und auf das von einem Sonderfachmann erstellte Leistungsverzeichnis grundsätzlich verlassen darf. Er muss den AG lediglich über offensichtliche Fehler oder Unvollständigkeiten aufklären und Bedenken anzeigen.

Dennoch unser Rat: Wenn Sie als AN/ Unternehmer Fehler in der Leistungsbeschreibung bzw. Planung erkennen, die zu einem Mangel führen können, teilen Sie dies dem AG umgehend schriftlich mit.

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Allgemein Privates Baurecht HOAI

Kündigung des Bauvertrages

Bei VOB/B‑Verträgen kann der Auftraggeber (AG) nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B den Vertrag mit dem Auftragnehmer (AN) außerordentlich bzw. aus wichtigem Grund kündigen, wenn der AN, der AG oder ein anderer Gläubiger das Insolvenzverfahren über das Vermögen des AN beantragt oder ein Insolvenzverfahren eröffnet wird.

VOB/B‑Regelungen sind Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) und unterliegen damit der AGB‑rechtlichen Inhaltskontrolle. Da der AG den Insolvenzantrag selbst stellen könnte und es damit selbst in der Hand hätte, die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung zu schaffen, war lange Zeit umstritten, ob die Kündigungsklausel einer solchen Inhaltskontrolle standhalten würde. Nun hat der BGH entschieden, dass § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B einer AGB‑rechtlichen Prüfung standhält und wirksam ist (BGH vom 07.04.2016, Az.: VII ZR 56/15). Danach verstößt die Kündigungsmöglichkeit wegen Insolvenzeröffnung oder eines gestellten Insolvenzantrages nicht gegen insolvenzrechtliche Vorschriften (insbes. §§ 103, 105 InsO). Nach der Entscheidung des BGH ist es dem AG regelmäßig nicht zuzumuten, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (in der Regel 3 Monate nach Antrag) und die anschließende Entscheidung des Insolvenzverwalters zur Fortführung des Bauvertrags abzuwarten. Zudem ist nach Ansicht des BGH das vertragliche Vertrauensverhältnis im Fall eines Eigeninsolvenzantrages des AN nachhaltig zerstört, so dass der AG die Möglichkeit haben muss, den Vertrag außerordentlich zu kündigen.

 Der AG kann einen geschlossenen Bauvertrag zwar auch jederzeit ordentlich kündigen (§ 649 BGB oder § 8 Abs. 1 VOB/B). Im Fall einer ordentlichen Kündigung hat der AN aber nicht nur Anspruch auf die Vergütung bis zur Kündigung erbrachten Leistungen, sondern auch auf eine Kündigungsvergütung für die nicht erbrachten Leistungen (Werklohn abzgl. ersparter Aufwendungen). Im Fall der außerordentlichen Kündigung kann der AN nur den Werklohn für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen verlangen. Der AG hat zudem Anspruch auf Erstattung von Mehrkosten für die Fertigstellung, d.h. der AG ist im Fall einer außerordentlichen Kündigung wesentlich besser gestellt.

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Handels- und Gesellschaftsrecht

Vorsicht beim Beurkunden im Ausland

Wie allgemein bekannt ist, sind Beurkundungen bei deutschen Notaren (zumindest bei größeren Gegenstandswerkte) verhältnismäßig teuer. Daher wird bei größeren Transaktionen vielfach auf Notare im Ausland ausgewichen. Hierbei hat sich insbesondere die Beurkundung in der Schweiz durchgesetzt. Dies ist grundsätzlich auch nicht zu beanstanden, sofern dabei den (deutschen) gesetzlichen Anforderungen genügt wird. Grund hierfür ist, dass für diverse Rechtsgeschäfte nach deutschem Recht eine notarielle Beurkundung erforderlich ist. Dies betrifft insbesondere die Übertragung von Grundstücken und GmbH-Anteilen. Da das Gesetz insoweit jedoch nicht ausdrücklich die Beurkundung durch einen deutschen Notar vorschreibt, hat der BGH mehrfach entschieden, dass auch die Beurkundung bei einem ausländischen Notar diesen Anforderungen genügt, sofern die Beurkundung vor einem ausländischen Notar der Beurkundung durch einen deutschen Notar „gleichwertig“ ist. Dies bezieht sich insbesondere auf die umfassende Belehrungs- und Beratungsfunktion des Notars. Vor diesem Hintergrund wurde in der Vergangenheit beispielsweise die Beurkundung von Geschäftsanteilsabtretungen durch einen Notar in Zürich/Altstadt als „gleichwertig“ und damit wirksam angesehen (vgl. BGH, Beschluss vom  16.02.1981, Az.: II ZB 8/80).

Mit Beschluss vom 22.01.2016 (Az.: 99 AR 9466/15) hat das Amtsgericht Berlin-Charlottenburg nun jedoch die Eintragung einer bei einem Notar in Bern gegründeten GmbH in das Handelsregister abgelehnt. Zur Begründung hat das Gericht ausgeführt, dass die Beurkundung bei einem Notar in Bern der Beurkundung durch einen deutschen Notar gerade nicht „gleichwertig“ sei. Insbesondere würde hier – anders als bei einem deutschen Notar – keine umfassende Beratung/Belehrung erfolgen. Damit sei die durch den deutschen Gesetzgeber bezweckte Beratungs- und Schutzfunktion der notariellen Beurkundung nicht gewahrt.

Auch wenn der vorliegende Beschluss des Amtsgerichts Berlin-Charlottenburg zunächst nur die Gründung einer GmbH betrifft, wird in der Begründung generell auf die unzureichende notarielle Beratung/Belehung durch den Berner Notar abgestellt. Dies bedeutet, dass voraussichtlich auch andere Beurkundungen durch einen Berner Notar von deutschen Gerichten nicht anerkannt würden.

Diese Entscheidung zeigt einmal mehr, dass es zwar (im Kosteninteresse) grundsätzlich legitim ist, Beurkundungen auch im Ausland durchführen zu lassen. Hierbei muss jedoch stets vorab genau geprüft werden, ob die beabsichtgte Beurkundung mit der Beurkundung vor einem deutschen Notar „gleichwertig“ ist und von deutschen Gerichten dann auch anerkannt wird. Anderenfalls besteht das Risiko, dass die entsprechende Beurkundung unwirksam ist. Dies birgt insbesondere bei Transaktionen (Übertragung von GmbH-Anteilen) ein hohes Risiko, da hier nicht sofort eine Prüfung (z.B. durch ein Registergericht, wie bei der Neueintragung einer GmbH) erfolgt. Dadurch kann es passieren, dass erst viele Jahre später (z. B. bei einem geplanten Weiterverkauf der GmbH) festgestellt wird, dass die handelnden Gesellschafter gar nicht die wahren Gesellschafter der GmbH sind, weil die vorherige Übertragung der Geschäftsanteile unwirksam war.

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Steuerrecht

Wirksamkeit vertraglicher Kaufpreisaufteilung zwischen Gebäude und Grundstück

Der BFH hat mit Urteil vom 16.09.2015 (Az.: IX R 12/14) entschieden, dass die von den Parteien im Kaufvertrag vorgenommene Aufteilung des Kaufpreises zwischen Gebäude und Grundstück grundsätzlich auch der Berechnung der AFA für das Gebäude zugrunde zu legen ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Kaufpreisaufteilung (i) nur zum Schein getroffen wurde, (ii) einen Gestaltungsmissbrauch darstellt oder (iii) nach den Umständen des Einzelfalls davon auszugehen ist, dass die vertragliche Kaufpreisaufteilung „die realen Wertverhältnisse in grundsätzlicher Weise verfehlt und wirtschaftlich nicht mehr haltbar erscheint“.

In dem entschiedenen Fall hatten die Parteien in einem notariellen Kaufvertrag über zwei Eigentumswohnungen vereinbart, dass ca. 60 % des Kaufpreises auf das Gebäude und ca. 40 % auf das Grundstück entfallen. Dass Finanzamt ermittelte hingegen den Gebäudewertanteil nur mit 47 % und kürzte die AFA für das Gebäude entsprechend. Die hiergegen gerichtete Klage war erfolgreich.

Zur Begründung hat der BFH ausgeführt, dass die im Kaufvertrag vorgenommene Kaufpreisaufteilung grundsätzlich auch der Besteuerung zugrunde zu legen sei. Dies gelte selbst dann, wenn der Käufer durch eine entsprechende Aufteilung des Kaufpreises die Möglichkeit einer für ihn günstigen Steuergestaltung ausnutze. Etwas anderes gelte nur dann, wenn eine der o.g. Ausnahmen (die Kaufpreisaufteilung ist nur zum Schein erfolgt, es liegt ein Gestaltungsmissbrauch im Sinne von § 42 AO vor oder nach den Umständen des Einzelfalls sind die realistischen Wertverhältnisse grundsätzlich verfehlt und erscheinen wirtschaftlich nicht haltbar) vorliegt.

In dem zitierten Urteil hat der BFH seine bisherige Rechtsprechung nochmals bestätigt, wonach die von den Parteien vorgenommene Kaufpreisaufteilung grundsätzlich auch für die Besteuerung maßgeblich ist. Zudem hat der BFH ausdrücklich darauf hingewiesen, dass in die gebotene Gesamtbetrachtung stets auch alle „Umstände des Einzelfalls“ einfließen müssen. Dies betrifft insbesondere die Gebäudeausstattung, ursprüngliche Baukosten, anstehende Renovierungsarbeiten, eine ggf. eingeschränkte Nutzbarkeit wegen bestehender Mietverträge oder den Wohnwert des Gebäudes im Kontext der Nachbarschaft. Vor diesem Hintergrund sollte stets darauf geachtet werden, dass bei einer (für den Käufer günstigen) Aufteilung des Kaufpreises zwischen Gebäude und Grundstück möglichst alle maßgeblichen Einzelfallumstände detailliert (idealer Weise schon im Vertrag) aufgezählt werden und die Kaufpreisaufteilung sich hieran auch orientiert. Zudem besteht insoweit zumindest ein gewisser Gestaltungsspielraum. Lediglich wenn die Kaufpreisabteilung „wirtschaftlich nicht mehr haltbar ist“, hat das Finanzamt nach dem zitierten Urteil des BFH nämlich die Möglichkeit einer Anpassung.

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Allgemein Vergaberecht Verwaltungsrecht

Nachprüfung der Voraussetzungen einer „In-House“ oder Direktvergabe nach Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (ÖPNVVO)

Soweit eine Direktvergabe beabsichtigt ist, sieht § 8a Personenbeförderungsgesetz zusammen mit Art. 7 Abs. 2 der ÖPNVVO jeweils eine Vorabbekanntmachung vor. Im Fall des Verfahrens vor dem OLG Frankfurt (Beschluss v. 10.11.2015, 11 Verg 8/15) beabsichtigte eine Aufgabenträgerin (ein Zweckverband einer Stadt und eines Landkreises) Busverkehrsdienstleistungen an kleine Unternehmen gemäß Art. 5 Abs. 4 Ua. 2 ÖPNVVO direktzuvergeben. Zunächst führt das OLG im Anschluss an die bisherige Rechtsprechung aus, dass bereits der erste Schritt für die beabsichtigte Direktvergabe, nämlich die Vorabinformation, nachprüfbar sei und nicht nur eine rein interne Überlegung darstelle. Dementsprechend sei nicht nur die Vergabeentscheidung selbst einer Nachprüfung zugänglich. Da die Vorabbekanntmachung über die Absicht der Direktvergabe eine solche nachprüfbare Entscheidung ist, treffe den Aufgabenträger auch eine Dokumentationspflicht, welche aus dem allgemeinen Transparenzgrundsatz des Vergaberechts und – in  konkretisierter Form – aus Art. 7 Abs. 4 der ÖPNVVO hervorgehe.

Bereits mit bzw. vor der Vorabbekanntmachung ist es daher dringend notwendig, dass der Aufgabenträger seine tragenden Gründe für seine Entscheidung der beabsichtigen Direktvergabe dokumentiert. Die Begründung müsse „eine argumentative Tiefe aufweisen, die objektiv nachvollziehbare Angaben enthält, aus denen auf das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen der jeweiligen Direktvergabeart geschlossen werden kann“.  Pauschale Angaben des Aufgabenträgers reichen dabei nicht aus.

Auch wenn man also diese Dokumentationspflicht nicht direkt aus der unionsrechtlichen Verordnung entnehmen kann, ist in der Praxis dem Aufgabenträger zu empfehlen, von Anfang an so genau wie möglich die Hintergründe seiner Vergabeabsicht, die den Tatbestand der jeweiligen Regelungen des Art. 5 Abs. 4 (und auch Abs. 2) der ÖPNVVO erfüllen, darzulegen. Darüber hinaus besteht ohnehin die gesetzliche Verpflichtung nach § 8a Abs. 5 Personenbeförderungsgesetz, auf Antrag die interessierten Unternehmen über die Gründe der beabsichtigten Entscheidung zu informieren.

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Sonstiges

Keine PKH für Insolvenzverwalter bei fortdauernder Massekostenarmut

Der BGH hat mit Beschluss vom 12.11.2015 (Az.: IX ZB 82/14) entschieden, dass einem Insolvenzverwalter keine Prozesskostenhilfe zu gewähren ist, wenn der Insolvenzverwalter eine sog. „Masseunzulänglichkeit“ angezeigt hat und auch die Durchsetzung des mit der beabsichtigten Anfechtungsklage verfolgten Anspruchs nicht dazu geeignet, diese Masseunzulänglichkeit zu beheben.

Im entschiedenen Fall beabsichtigte der Insolvenzverwalter, die unentgeltliche Übertragung des Miteigentumsanteils an einem Grundstück von einem (dem zwischenzeitlich insolventen) Ehegatten auf den anderen Ehegatten anzufechten und die Rückübertragung an die Insolvenzmasse zu verlangen. Allerdings hätte eine Rückübertragung nur Zug-um-Zug gegen die Erstattung von dem anderen Ehepartner zwischenzeitlich getätigten Verwendungen auf das Grundstück in Höhe von ca. 37.000 € verlangt werden können. Diese Erstattung hätte jedoch (unstreitig) nicht aus der Insolvenzmasse geleistet werden können, da eine sog. Masseunzulänglichkeit vorlag.

Im Hinblick darauf hat der BGH ausgeführt, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung durch den Insolvenzverwalter „mutwillig“ sei und folglich keine Prozesskostenhilfe gewährt werden könne. Zwar sei eine Anfechtungsklage nicht bereits dann mutwillig, wenn der Insolvenzverwalter zuvor Masseunzulänglichkeit angezeigt hat. Sei die Durchsetzung des mit der beabsichtigten Anfechtungsklage verfolgten Anspruchs indes nicht dazu geeignet, die eingetretene Massenzulänglichkeit zu beheben, müsse dem Insolvenzverwalter die Prozesskostenhilfe versagt werden.

Diese Entscheidung des BGH ist für die Praxis deshalb von erheblicher Bedeutung, weil Insolvenzverwalter vielfach versuchen, die vom Insolvenzschuldner im Vorfeld der Insolvenz geleisteten Zahlungen bei den jeweiligen Empfängern „zurückzuholen“. Da sie vielfach nicht in der Lage sind, die hierzu erforderlichen Kosten aus der Insolvenzmasse aufzubringen, beantragen Insolvenzverwalter für entsprechende Rechtsstreite regelmäßig PKH. Sofern diese nicht gewährt wird, dürfte vielfach auch der gesamte Rechtsstreit „platzen“, womit ein etwaiges Prozessrisiko für den Zahlungsempfänger erlischt. Daher sollte stets versucht werden, bereits die Gewährung der PKH zu verhindern. Hierfür bietet der zitierte Beschluss des BGH nun ein zusätzliches Argument.

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Handels- und Gesellschaftsrecht

Haftungsbeschränkung für Vereinsmitglieder auf Vorsatz

Das OLG Nürnberg hat mit Beschluss vom 13.11.2015 entschieden, dass es in der Satzung eines Vereins zulässig ist, die Haftung ehrenamtlich tätiger Vereinsorgane bzw. -mitglieder auf reinen Vorsatz zu beschränken.

Nach § 31 a Abs. 1 BGB haftet das Organmitglied eines Vereins, welches unentgeltlich oder gegen eine nur geringfügige Vergütung (maximal 720,00 € pro Jahr) tätig ist, dem Verein gegenüber für einen bei Wahrnehmung seiner Pflichten verursachten Schaden nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit. Diese Haftungsprivilegierung kommt nach § 31 b BGB auch allen Vereinsmitgliedern zugute.

Allerdings sollen diese Regelungen nach Auffassung des OLG Nürnberg nicht die Allgemeinheit oder den Verein, sondern vielmehr das jeweilige Organ- bzw. Vereinsmitgliedes vor einer übermäßigen Haftung schützen. Dieser Mindestschutz der ehrenamtlich tätigen Vereinsorgane oder -mitglieder darf nicht „zum Nachteil“ des geschützten Personenkreises (also der ehrenamtlich tätigen Vereinsorgane bzw. -mitglieder) erweitert werden. Damit wäre also z. B. eine Regelung, wonach ehrenamtlich tätige Vereinsorgane oder -mitglieder auch für leichte Fahrlässigkeit haften, unzulässig. Eine über das gesetzliche Maß hinausgehende Haftungsbeschränkung, d. h. eine Begrenzung der Haftung auf nur vorsätzliches Handeln, sei hingegen zulässig.

Die vorliegende Entscheidung des OLG Nürnberg zeigt einen guten Weg, wie Risiken im Rahmen einer ehrenamtlichen Tätigkeit minimiert werden können. In Vereinen ehrenamtlich tätige Mitglieder und Organe sollten daher dringend auf eine entsprechende Satzungsregelung hinwirken, um persönliche Haftungsrisiken zu vermeiden bzw. zumindest zu minimieren.

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Handels- und Gesellschaftsrecht

(Un-)Bestimmtheit nachvertraglicher Wettbewerbsverbote

Der BGH hat mit Urteil vom 03.12.2015 (Az.: VII ZR 100/15) das in einem Handelsvertretervertrag enthaltene Verbot eines Handelsvertreters, für die Dauer von zwei Jahren für die Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses, der Gesellschaft „Kunden abzuwerben oder dies auch nur zu versuchen“, aufgrund eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot gem. § 307 Abs. 1, Satz 1 BGB für unwirksam erklärt.

Dabei hat der BGH dies allein mit einem Verstoß gegen AGB-rechtliche Bestimmungen begründet, da schon dann „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ vorliegen, wenn eine Klausel zu mehrfacher (üblicherweise dreimaliger) Verwendung gedacht ist. Dies hat zur Folge, dass sich entsprechende Klauseln dann auch an den Bestimmungen der §§ 305 ff. BGB messen lassen müssen. Dazu gehört insbesondere, dass die entsprechende Klausel dem sog. Transparenzgebot genügt, d. h. aus sich heraus klar und verständlich ist.

Genau dies war nach Auffassung des BGH vorliegend jedoch nicht der Fall. Insbesondere sei nicht hinreichend klar, ob mit „Kunden“ sämtliche Personen gemeint sind, die Verträge mit dem betroffenen Unternehmen abgeschlossen haben oder nur solche Personen, die Verträge mit dem Unternehmen aufgrund einer dem Handelsvertreter zuzurechnenden Vermittlungsleistung geschlossen haben. Hinzu kommt, dass nicht hinreichend klar sei, ob sich das Verbot der Abwerbung von Kunden auch auf Personen erstreckt, die erst nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses aber innerhalb des Zeitraumes von 2 Jahren nach dessen Beendigung noch Verträge mit dem Unternehmen abgeschlossen haben.

Außerdem sei nicht klar, ob sich das Verbot der Abwerbung von Kunden nur auf eine sog. „Ausspannung“ (d. h. die Veranlassung von Kunden, mit dem Unternehmen bestehende Verträge vorzeitig zu beenden) erstreckt oder ob es dem Handelsvertreter auch untersagt ist, Personen, die bereits einen Vertrag mit dem Unternehmen geschlossen haben, zusätzliche weitere Produkte zu vermitteln, die in der Produktpalette des Unternehmens keine Entsprechung haben.

Letztendlich zeigt dieses Urteil einmal mehr, wie wichtig eine sorgfältige Formulierung von nachvertraglichen Wettbewerbsverboten ist. Anderenfalls besteht – wie im vorliegenden Fall – das Risiko, dass entsprechende Klauseln nachträglich von den Gerichten als unwirksam eingestuft werden.

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Steuerrecht

Preisgelder aus Pokerturnieren können einkommenssteuerpflichtig sein

Der BFH hat mit Urteil vom 16.09.2015, Az.: XR 43/12, entschieden, dass die Teilnahme an Pokerturnieren als Gewerbebetrieb im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2 EStG zu qualifizieren sein kann. Insbesondere sei das Pokerspielen (jedenfalls in den Varianten „Texas Hold’em“ und „Omaha“) nach einkommenssteuerrechtlichen Maßstäben im Allgemeinen nicht als reines – und damit per se nicht steuerbares – Glücksspiel, sondern als Mischung aus Glücks- und Geschicklichkeitsspiel einzustufen.

Im entschiedenen Fall hatte ein angestellter Flugkapitän über mehrere Jahre an insgesamt 19 Pokerturnieren teilgenommen und daraus Gewinne in Höhe von ca. 1,0 Mio. US-$ erzielt. Das Finanzamt stufte diese Gewinne als „Einkünfte aus Gewerbetrieb“ ein, da die vom Kläger praktizierten Pokervarianten „Texas Hold’em“ und „Omaha“ erhebliche Geschicklichkeitselemente enthielten und daher die Vereinnahmung der Preisgelder überwiegend von den Fähigkeiten des Klägers abhingen, weshalb sie nicht als (steuerfreies) Glücksspiel eingestuft werden könnten. Dem hat sich der BFH in der zitierten Entscheidung angeschlossen. Dabei hat der BFH ergänzend darauf hingewiesen, dass die Betätigung des Klägers im Rahmen der Pokerturniere auch den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung überschritten habe, da er durch die Pokerturniereinnahmen nicht allein seine privaten Spielbedürfnisse, gleich einem Hobbyspieler befriedigt, sondern sich professionell betätigt habe.

Letztendlich hat der BFH hier in Fortführung seiner früheren Rechtsprechung zum „berufsmäßigem“ Skat-, Rommé- und Backgammonspieler nochmals klargestellt, dass immer dann, wenn es auch auf persönliche Fähigkeiten des Spielers ankommt, die aus dem Spiel resultierenden Einnahmen durchaus als einkommensteuerpflichtig zu qualifizieren sein können. Interessant dürfte jedoch sein, ob der BFH an dieser Auffassung auch festhält, wenn es um laufende Verluste aus den entsprechenden Spielen geht.

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Allgemein Arbeitsrecht

Anspruch auf Nachtarbeitszuschlag

Anspruch auf Nachtarbeitszuschlag

 

Grundsätzlich bestehen keine gesetzlichen Regelungen für Zuschläge z. B. für geleistete Überstunden oder auch Wochenend- bzw. Feiertagsarbeit. Eine Ausnahme stellt § 6 Abs. 5 Arbeitszeitgesetz dar. Diese Vorschrift ergibt für Arbeitnehmer einen gesetzlichen Anspruch auf einen Ausgleich für die Beeinträchtigung, die ein Arbeitnehmer aufgrund zu leistender Nachtarbeit (zwischen 22:00 und 06:00 Uhr) zu erdulden hat. Dieser Anspruch besteht freilich nur für Arbeitsverhältnisse, in denen keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen. Ausgleichsmöglichkeiten sind entweder die Zahlung eines angemessenen Zuschlages oder die Gewährung einer angemessenen Zahl bezahlter freier Tage.

 

In einer Entscheidung vom 09.12.2015 (Az.: 10 AZR 423/14) hat das Bundesarbeitsgericht verschiedene bereits von Landesarbeitsgerichten festgestellte Anhaltspunkte bestätigt. Als angemessener Zuschlag ist ein Betrag von 25% auf den regelmäßig gewährten Bruttostundenlohn anzusehen. Dieser Zuschlag ist auf 30% zu erhöhen, wenn vom Arbeitnehmer Dauernachtarbeit (z. B. bei Fahrern von Paketdiensten) geleistet werden muss. Für die Berechnung der als Alternative zu gewährenden freien Tage verwies das Bundesarbeitsgericht auf die „entsprechende Anzahl bezahlter freier Tage“. Wie hier genau die Berechnung aussieht, ob also z. B. für 8 Nachtarbeitsstunden ein Tag Freizeit zu gewähren ist, bleibt abzuwarten. Bislang ist lediglich vom Bundesarbeitsgericht eine Pressemitteilung zu diesem Urteil veröffentlicht wurden. Ergänzend verweisen wir noch darauf, dass der Arbeitgeber das Recht hat, sich die Form des Ausgleichs auszuwählen. Von den vorstehend genannten Grundregelungen kann nur dann nach unten abgewichen werden, wenn die tatsächlichen Arbeitsbelastungen während der Nachtzeit z. B. durch Bereitschaftsdienste reduziert worden sind.

 

 

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Privates Baurecht HOAI

Mängelanzeige per E-Mail nicht ausreichend!

Ist bei einem Bauvertrag die VOB/B wirksam vereinbart, beträgt die Verjährungsfrist für Mängel grundsätzlich 4 Jahre. Wird innerhalb dieser Frist ein Mangel schriftlich gerügt und die Mängelbeseitigung verlangt, endet die Gewährleistungsfrist für diesen Mangel zwei Jahre nach dem Zugang des (ersten) schriftlichen Beseitigungsverlangens. Erfolgt die Mängelrüge kurz vor Ablauf der Frist von 4 Jahren verlängert sich die Gewährleistungsfrist auf (knapp) 6 Jahre. Wird der Mangel bereits nach einem Jahr gerügt, ändert sich an der Frist von 4 Jahren nichts. Da es auf die erste Mängelrüge ankommt, bewirkt die (spätere) nochmalige Rüge keine Verlängerung der Verjährungsfrist über die 4 Jahre hinaus.

Die Aufforderung zur Mängelbeseitigung durch den Auftraggeber muss nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B schriftlich erfolgen. Eine Mängelrüge per E-Mail erfüllt das Schriftformerfordernis nicht, sofern keine qualifizierte elektronische Signatur vorliegt. Mit einer „einfachen“ E-Mail kann deshalb die Verjährungsfrist für Mängel nicht wirksam verlängert werden (OLG Jena, Urteil vom 26.11.2015 – 1 U 201/15).

Mängelanzeigen müssen daher immer mindestens per Telefax versendet werden! Ein Telefax erfüllt das Schriftformerfordernis und verlängert im Gegensatz zu einer E-Mail die Verjährungsfrist!

Bei einer E-Mail besteht ferner das Problem, das der Zugang einer E-Mail nur sehr schwierig nachgewiesen werden kann, wenn der Empfänger den Zugang bestreitet. Der Anscheinsbeweis für den Zugang einer E-Mail  kann allenfalls dann gegeben sein, wenn eine Zugangs- und Lesebestätigung vorliegt.

 

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Arbeitsrecht

EU-Terrorliste – Verpflichtung zur Mitarbeiterkontrolle?

EU-Terrorliste – Verpflichtung zur Mitarbeiterkontrolle?

Durch zwei EU-Verordnungen (2580/2001/EG und 881/2002/EG) ist von der EU festgelegt worden, dass unter anderem Personen, die auf Terrorlisten geführt sind, keine Gelder zur Verfügung gestellt werden dürfen oder ihnen in sonstiger Weise Gelder überlassen werden dürfen. Dabei handelt es sich um das sogenannte Bereitstellungsverbot. Ein Verstoß gegen dieses Bereitstellungsverbot ist mit erheblichen Sanktionen belegt. Hier sind insbesondere empfindliche Bußgelder zu nennen.

Die erwähnten EU-Terrorlisten sind frei im Internet unter folgender Adresse abrufbar:

https://eeas.europa.eu/cfsp/sanctions/consol-list­_en.htm

In der arbeitsrechtlichen Literatur wird aufgrund dieser Rechtslage vehement die Auffassung vertreten, dass Arbeitgeber dadurch gezwungen sind, einen Abgleich ihrer Mitarbeiterdaten mit diesen Terrorlisten vorzunehmen, um sicherzustellen, dass kein Terrorist im Unternehmen beschäftigt wird. Es wird angenommen, dass die Nennung eines Mitarbeiters auf dieser Terrorliste zu einem Beschäftigungsverbot führt und im Ergebnis sogar den Ausspruch einer Kündigung rechtfertigt. Die Verpflichtung des Arbeitgebers sei dabei auch nicht durch die Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes eingeschränkt, da aufgrund des höherrangigen EU-Rechtes ein Abgleich von Mitarbeiternamen mit den Terrorlisten einen legitimen Zweck verfolgt. Der Abgleich wird für Unternehmen als nahezu zwingend vorgesehen, um keinen Complience-Verstoß zu begehen. Allerdings muss berücksichtigt werden, dass bei der Existenz eines Datenschutzbeauftragten im Unternehmen dieser vor einem entsprechenden Abgleich hinzugezogen werden muss. Ebenso sollte höchst vorsorglich der Betriebsrat über die geplante Durchführung einer solchen Maßnahme informiert werden, da hier noch nicht rechtlich geklärt ist, ob tatsächlich ein Mitbestimmungsrecht besteht oder nicht.

 

 

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Handels- und Gesellschaftsrecht

Haftung des Geschäftsführers für rechtsgrundlose Zahlungen an andere Geschäftsführer

Das OLG München hat mit Urteil vom 22.10.2015 entschieden, dass der Geschäftsführer einer GmbH auch dann nach § 43 Abs. 2 GmbHG auf Schadenersatz haftet, wenn er – für ihn erkennbare – pflichtwidrige Gehaltszahlungen eines Mitgeschäftsführers an diesen selbst nicht verhindert oder unterbindet.

Im entschiedenen Fall hatte sich der Geschäftsführer einer GmbH rechtsgrundlos und Weihnachtsgeld an sich selbst ausgezahlt. Der weitere Geschäftsführer hat an diesen Zahlungen nicht mitgewirkt. Gleichwohl hat das OLG München den weiteren Geschäftsführer zum Schadenersatz verurteilt, obwohl dieser gar keine Zahlungen erhalten hatte. Zur Begründung hat das OLG München ausgeführt, dass auch bei einer ressourcenmäßigen Aufteilung der Geschäftsführerpflichten doch Überwachungspflichten der Geschäftsführer untereinander bestünden. Daher haften die Geschäftsführer selbst dann, wenn sie gegen pflichtwidriges Verhalten der Mitgeschäftsführer nicht einschreiten.

Neben diese rein gesellschaftsrechtliche Schadensersatzverpflichtung trat nach Auffassung des OLG München sogar noch ein Schadenersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 Abs. 1 StGB (Untreue). Zur Begründung hat das OLG München ausgeführt, dass der betroffene Geschäftsführer auch seine sog. Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der GmbH verletzt hat, in dem er die Auszahlung der unrechtmäßigen Vergütung an den anderen Geschäftsführer nicht verhindert hat. Letztendlich hat sich der Geschäftsführer also nach Auffassung des OLG München (obwohl er selbst überhaupt keine Zahlung erhalten hat) sogar einer Untreue strafbar gemacht.

Die entsprechende Entscheidung des OLG München verdeutlicht einmal mehr die erheblichen Haftungsrisiken des Geschäftsführers einer GmbH. Dabei macht das OLG München noch einmal deutlich, dass es auch nicht darauf ankommt, ob sich ein Geschäftsführer selbst bereichert. Entscheidend ist allein, ob die GmbH einen Nachteil erleidet, der von dem Geschäftsführer hätte verhindert werden können.

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Verwaltungsrecht

Subventions-/Zuwendungsrecht: Verwaltungspraxis auf Grundlage der ANBest-P („Allgemeine Nebenbestimmungen – Projektförderung“) teilweise rechtswidrig

Im Zuwendungsrecht können neben den besonderen Nebenbestimmungen eines Förderungsbescheids insbesondere die sogenannten „ANBest-P“ (Allgemeine Nebenbestimmungen – Projektförderung) für böse Überraschungen auf Seiten des Zuwendungsempfängers sorgen. Die ANBest-P werden regelmäßig zum Bestandteil von Förderungsbescheiden gemacht. Auf Grundlage dieser ANBest-P konnte der „Rechtsgrund“ zum Behaltendürfen der Förderung – eben der Förderungsbescheid – bereits ohne weiteren Widerruf und ohne weitere Prüfung durch die Behörde automatisch jedenfalls teilweise wegfallen; in der Folge wurde die Rückforderung zur reinen Formalie.

Für die weitgehend entsprechende Regelung der „ANBest-K“ (Allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an kommunale Körperschaften) hat das Bundesverwaltungsgericht dieser Lesart der ANBest-P nun einen Riegel vorgeschoben (Urteil des 10. Senats vom 16. Juni 2015 – BVerwG 10 C 15.14).

Dazu führt es aus, dass die rechtliche Neubewertung des Zuwendungsfalles durch die Behörde kein für den Eintritt der Rechtsänderung taugliches Ereignis im Sinne einer auflösenden Bedingung sei. Die rechtliche Neubewertung von Zuwendungsfragen sei ein „rein innerer Vorgang“ und stelle kein – wie von § 36 Abs. 2 Nr. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz gefordert –  „von der Außenwelt erfassbares Ereignis“ dar. Solange die Behörde keine nach außen gerichtete Erklärung abgebe oder eine für die Außenwelt wahrnehmbare Handlung vornehme, sei im Zweifel auch nicht feststellbar, ob und wann Erwägungen der Behördenmitarbeiter repräsentativ für den Willen der Behörde seien. Gegen die Interpretation als auflösende Bedingung würden schon Gründe der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit sprechen.

Im Ergebnis hat der Zuwendungsempfänger also immerhin das Recht, dass die Bewilligungsbehörde sich vor der Rückforderung nochmal mit der Sache ermessensfehlerfrei auseinandersetzen muss und nicht einfach ‚reflexhaft‘ auf die ANBest-P verweisen kann.

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Steuerrecht

Vollständiger Abzug von Nachlassverbindlichkeiten trotz eines nach § 13 a ErbStG begünstigten Erwerbs

Der BFH hat in zwei Parallelentscheidungen vom 22.07.2015 (Az.: II R 21/13 und Az.: II R 14/14) ausgeführt, dass Verbindlichkeiten, die in der Erfüllung eines Vermächtnisses, eines Pflichtteils- oder eines Zugewinnausgleichsanspruches geleistet werden, auch dann in voller Höhe bei der Ermittlung des Wertes einer Erbschaft abgezogen werden können, wenn der Erbe im Wesentlichen erbschaftssteuerlich begünstigtes Betriebsvermögen erworben hat. Letztendlich besteht damit für den Erben die Möglichkeit einer „doppelten Begünstigung“.

Im entschiedenen Fall hatte der Sohn von seinem Vater im Wesentlichen die Anteile an einem Unternehmen geerbt. Im Hinblick darauf hat er von den Erbschaftssteuerbegünstigungen des § 13 a ErbStG Gebrauch gemacht, wodurch letztendlich 85 % des geerbten Vermögens von der Erbschaftssteuer befreit waren. Allerdings hatte der Vater im Wege eines Vermächtnisses angeordnet, dass sein Sohn eine lebenslange Rente an seine Mutter zahlen muss. Dieses Vermächtnis mindert natürlich den Wert des Nachlasses. Allerdings hatte das Finanzamt die Auffassung vertreten, dass auch die (kapitalisierte) Rentenverpflichtung gegenüber der Mutter zu 85 % nicht zu berücksichtigen sei, da ja auch 85 % des Aktivnachlasses von der Erbschaftsteuer befreit sind.

Dem hat der BFH jedoch eine Absage erteilt und entschieden, dass auch für den Fall, dass der Erbe die Steuerbegünstigungen für die Übertragung von Unternehmensanteilen in Anspruch nimmt, die durch ein vom Erben zu erfüllendes Vermächtnis begründeten Verbindlichkeiten den Nachlasswert gleichwohl in voller Höhe mindern. Gleiches gilt für vom Erben zu erfüllende Pflichtteils- bzw. Zugewinnausgleichsansprüche.

Im Ergebnis profitiert der Erbe insoweit also „doppelt“, da einerseits 85 % des geerbten Vermögens von der Erbschaftssteuer befreit werden, andererseits aber die Nachlassverbindlichkeiten voll in Abzug gebracht werden. Von dieser vom BFH aufgezeigten Möglichkeiten zur „Steuergestaltung“ sollte (wenn der Nachlass zu großen Teilen aus Betriebsvermögen besteht) im Rahmen der Nachfolgeplanung nach Möglichkeit auch Gebrauch gemacht werden.

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Steuerrecht

Schadenersatz ist steuerpflichtig, selbst wenn der Schaden steuerlich nicht berücksichtigt wird

Das FG Münster hat mit Urteil vom 11.03.2015 (Az.: 13 K 3129/13) entschieden, dass eine Schadensersatzleistung auch dann bei der Ermittlung des steuerpflichtigen Einkommens als Betriebseinnahme zu erfassen ist, wenn der Schaden, zu dessen Ausgleich die Schadensersatzleistung dient, in steuerlich nicht abzugsfähige Bußgeldern bestand.

Im entschiedenen Fall musste eine GmbH aufgrund der nicht fristgemäßen Veröffentlichung ihrer Bilanzen im Bundesanzeiger erhebliche Bußgelder zahlen. Bei diesen Bußgeldern handelt es sich um steuerlich nicht abzugsfähige Betriebsausgaben, d. h. diese Bußgelder haben den Gewinn der GmbH nicht gemindert.

Da die nicht fristgemäße Veröffentlichung der Bilanzen vom Steuerberater der GmbH zu vertreten war, erstattete dieser der GmbH die entsprechenden Bußgelder (Schadenersatz). Die GmbH hat diese Schadenersatzleistungen (die ja nur Ersatz für die gezahlten Bußgelder waren, für die kein Betriebsausgabenabzug erfolgen konnte) nicht als Betriebseinnahmen erfasst.

Diese Vorgehensweise wurde vom FG Münster jedoch nicht akzeptiert. Vielmehr hat das FG Münster in dem zitierten Urteil ausgeführt, dass es sich bei Schadenersatzleistungen in jedem Fall um steuerpflichtige Betriebseinnahmen handele. Dass diese nur dem Ausgleich von nichtabzugsfähigen Betriebsausgaben dienten, ändere hieran nichts.

Letztendlich bedeutet dies für die betroffene GmbH, dass diese – obwohl sie durch die entsprechende Schadensersatzleistung wirtschaftlich keinerlei Vorteile erlangt hat (schließlich musste sie ja Bußgelder in gleicher Höhe zahlen) – die Schadensersatzleistungen als (zusätzliche) Einnahme versteuern musste, weil die Bußgeldzahlung einerseits und die hierauf beruhende Schadensersatzleistung steuerlich ungleich behandelt werden.

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Handels- und Gesellschaftsrecht

Pflichtverletzungen der Mitglieder des Gläubigerausschusses bei mangelhafter Kassenprüfung

Der BGH hat mit Urteil vom 25.06.2015 (Az.: IX ZR 142/13) entschieden, dass die Mitglieder des Gläubigerausschusses einer insolventen Gesellschaft verpflichtet sind, bereits in der ersten Ausschusssitzung für den unverzüglichen Beginn der Kassenprüfung und einen engmaschigen Prüfungsturnus zu sorgen. Ein Verstoß hiergegen stellt eine Pflichtverletzung dar, die zum Schadenersatz verpflichtet.

Im entschiedenen Fall wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer GmbH am 30.08.2002 eröffnet. Der Gläubigerausschuss tagte das erste Mal am 25.09.2002. Im Rahmen dieser ersten Sitzung des Gläubigerausschusses wurde insbesondere ein Kassenprüfer bestimmt. Die erste Kassenprüfung fand dann am 10.03.2004, die zweite Kassenprüfung am 31.03.2005 statt. Bei beiden Kassenprüfungen gab sich der Kassenprüfer mit internen Abrechnungen des Insolvenzverwalters zufrieden, die jedoch den wahren Stand des Kontos nicht wiedergaben, da der Insolvenzverwalter erhebliche Beiträge veruntreut hatte. Am 27.06.2005 zeigte sich der Insolvenzverwalter selbst bei der Staatsanwaltschaft an und legte sämtliche Ämter als Insolvenzverwalter nieder.

In dem anschließenden Rechtsstreit entschied letztendlich der BGH, dass der Kassenprüfer seine Pflichten verletzt hat, da er nicht unverzüglich nach seiner Bestellung mit der Kassenprüfung begonnen hat. Zudem hätte er sich nicht auf die ihm vom Verwalter übergebenen Unterlagen verlassen dürfen. Vielmehr hätte er selbst entsprechende Prüfungshandlungen vornehmen müssen. Damit hat er letztendlich (weitere) Vermögensverschiebungen des Insolvenzverwalters begünstigt bzw. erst ermöglicht. Die hierdurch entstandenen Schäden hat der entsprechende Kassenprüfer zu ersetzen.

Der entschiedene Fall zeigt eindrucksvoll das Haftungsrisiko der Mitglieder des Gläubigerausschusses, insbesondere des Kassenprüfers, zumal diese Ämter von ihren Mitgliedern meistens neben ihrem Hauptberuf ausgeübt werden. Es ist daher dringend zu empfehlen, dass Mitglieder des Gläubigerausschusses unverzüglich, d. h. in ihrer ersten Sitzung, sorgfältig einen Kassenprüfer auswählen und dieser auch unverzüglich mit der Kassenprüfung beginnt, um sich nicht selbst unnötigen weiteren Haftungsrisiken auszusetzen.

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Arbeitsrecht

Teilzeitverlangen – Aussitzen hilft nicht

Durch § 8 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) haben Arbeitnehmer in Unternehmen mit regelmäßig mehr als 15 Arbeitnehmern und einer Betriebszugehörigkeit von mehr als 6 Monaten die Möglichkeit, eine Verringerung ihrer Arbeitszeit zu beantragen. Der Arbeitgeber hat nur unter engen Voraussetzungen die Möglichkeit, die Wünsche des Arbeitnehmers abzulehnen.

8 TzBfG regelt die formellen Anforderungen sowohl für den Arbeitnehmer, als auch für den Arbeitgeber. Wie wichtig die Einhaltung dieser Formalia sind, zeigt eine Entscheidung des BAG vom 20.01.2015, Az. 9 AZR 860/13. Eine Arbeitnehmerin hatte unter Einhaltung von Form und Frist rechtzeitig unter Angabe des Verteilungswunsches eine Verringerung ihrer Arbeitszeit beantragt. Der Arbeitgeber hat sich jedoch nicht eindeutig geäußert, obwohl durch § 8 Abs. 5 TzBfG eindeutig vorgegeben ist, dass für den Fall der Verweigerung, der Arbeitgeber dies dem Arbeitnehmer spätestens einen Monat vor Beginn der gewünschten Verringerung schriftlich mitzuteilen hat. Da eine solche eindeutige Erklärung in dem zu entscheidenden Fall nicht vorlag, hat das BAG auf die gesetzliche Fiktion hingewiesen, nach der bei fehlender rechtzeitiger schriftlicher Ablehnung des Arbeitgebers die vom Arbeitnehmer gewünschte Teilzeittätigkeit in der vom Arbeitnehmer begehrten Verteilung als vertraglich vereinbart fingiert wird. Der Arbeitgeber muss sich in diesem Fällen so behandeln lassen, als wenn er der gewünschten Vertragsänderung zugestimmt hätte.

Der Arbeitgeber hatte in dem Verhältnis zur Arbeitnehmerin noch versucht, diese Rechtswirkung durch eine spätere Änderungskündigung zu beeinflussen und wieder eine Vollzeittätigkeit herbeizuführen. Dies gelang ihm jedoch nicht. Insbesondere wurde vom BAG ausdrücklich betont, dass zur Rechtfertigung der Änderungskündigung nur Umstände berücksichtig werden können, die dem Teilzeitverlangen des Arbeitnehmers im Rahmen des Antragsverfahrens nicht schon hätten entgegengehalten werden können.

Es zeigt sich also erneut, dass Teilzeitwünsche von Arbeitnehmern mit der nötigen Sorgfalt geprüft und vor allem auch bearbeitet und beantwortet werden müssen. Nur so erhält man sich als Arbeitgeber die Möglichkeit einer gerichtlichen Klärung. Anderenfalls kommt es zu einer gesetzlichen fingierten Arbeitsvertragsänderung.

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Arbeitsrecht

Urlaubskürzung bei Elternzeit – rechtzeitige Erklärung des Arbeitgebers erforderlich

Das Bundesarbeitsgericht hat sich in einer Entscheidung vom 19.05.2015 – 9 AZR 725/13 – mit der Frage auseinandersetzen müssen, welche Voraussetzungen für eine Urlaubskürzung bei in Anspruch genommener Elternzeit zu erfüllen sind. Anlass der Entscheidung war die Forderung auf Zahlung einer Urlaubsabgeltung durch die Arbeitnehmerin. Das Arbeitsverhältnis war zwischen den Parteien einvernehmlich direkt zum Ende der Elternzeit beendet worden. Bei Ende eines Arbeitsverhältnisses entstehen nach § 7 Abs. 4 Ansprüche auf Urlaubsabgeltung für nicht in Anspruch genommenen Urlaub.

 

Die Arbeitnehmerin beantragte den vollen Urlaub, auch für die Zeiten der in Anspruch genommenen Elternzeit. Der Arbeitgeber kürzte den Urlaubsabgeltungsanspruch aufgrund der Vorschrift des § 17 Abs. 1 BEEG.

 

Das BAG wies nun in der genannten Entscheidung darauf hin, dass es sich bei § 17 BEEG um eine sogenannte „Kann“-Bestimmung für den Arbeitgeber handelt. Er muss also nicht zwingend den Urlaubsanspruch für die Zeiten der Elternzeit kürzen. Er hat lediglich die Möglichkeit dazu. Wenn er diese Möglichkeit nutzen will, muss er dies gegenüber dem Arbeitnehmer erklären. Eine solche Erklärung muss nach Auffassung des BAG jedoch noch während des Arbeitsverhältnisses erfolgen. Nach Ende des Arbeitsverhältnisses ist diese Erklärung nicht mehr möglich, sodass auch die Urlaubsabgeltungsansprüche nicht gekürzt werden konnten.

 

Man sieht also, dass entweder die Erklärung rechtzeitig abgegeben werden muss oder aber in einem Aufhebungsvertrag zwischen den Parteien eine klare Regelung über die Höhe möglicher Urlaubs- oder Urlaubsabgeltungsansprüche getroffen werden sollte.

 

 

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Handels- und Gesellschaftsrecht

(ungewollte) Gründung einer GbR durch schlüssiges Handeln

Das LG Detmold hat mit seinem Urteil vom 08.07.2015  (Az.: 10 S 27/15) nochmals verdeutlich, wie schnell (unbeabsichtigt und ggf. sogar unbemerkt), eine GbR zustande kommen kann und welche Haftungsfolgen sich hieraus ergeben können.

Im Entschiedenen Fall hatte das Abiturballkomitee eines Gymnasiums für den Abiturball 2014 eine Band gebucht. Kurz nach Vertragsschluss sagte das Abiturballkomitee den Auftritt der Band aber ab. Daraufhin verklagte die Band den gesamten Abiturjahrgang auf Zahlung der vereinbarten Gage. Nachdem das AG Detmold die Klage der Band zunächst abgewiesen hatte, sprach das LG Detmold der Band im Berufungsverfahren die vereinbarte Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen gemäß § 649 Satz 2 BGB zu.

Zur Begründung führte das LG Detmold aus, dass der gesamten Abiturjahrgang konkludent eine GbR im Sinne der §§ 705 ff. BGB gegründet hätte. Eine GbR entsteht nämlich schon durch den Abschluss eines Vertrags, in dem sich mehrere Personen gegenseitig verpflichten, einen gemeinschaftlichen Zweck zu fördern. Dieser (Gesellschafts-)vertrag bedarf auch keiner bestimmten Form, sondern kann z.B. auch mündlich oder konkludent abgeschlossen werden. Diese Voraussetzungen lägen vor. Die Schülerinnen und Schüler des Abiturjahrgangs haben sich zusammengefunden, um einen gemeinsamen Zweck – die Organisation der Feierlichkeiten zum Abitur – zu fördern. Ein Name oder eine selbstgewählte Bezeichnung, unter der diese Gesellschaft auftreten sollte, sei keine Voraussetzung für ihre Entstehung.

Indem das Abiturballkomitee dann die Band für den Abiturball gebucht hat, sei ein Werkvertrag zwischen der GbR und der Band zustande gekommen. Dieser Werkvertrag konnte zwar jederzeit wieder gemäß § 649 Satz 1 BGB gekündigt werden. Allerdings habe die Band dann (wie jeder andere Werkunternehmer auch) gemäß § 649 Satz 2 BGB Anspruch auf die vereinbarte Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen.

Wenn die GbR kein bzw. kein ausreichendes Gesellschaftsvermögen hat, um diesen Anspruch zu erfüllen, haften hierfür alle Schüler des Abiturjahrgang analog § 128 HGB persönlich.

Auch wenn diese Entscheidung in der Rechtsliteratur heftig kritisiert worden ist, verdeutlicht sie einmal mehr, wie schnell es unbeabsichtigt und ggf. sogar unbemerkt zur Gründung einer GbR kommen kann und welche Haftungsfolgen sich hieraus ergeben können.

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Steuerrecht

Bundesregierung beschließt Reform des Erbschaft- und Schenkungsteuerrechts

Das Bundeskabinett hat am 08.07.2015 den Gesetzentwurf zur Anpassung des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts beschlossen. Das BVerfG hatte Ende 2014 die bestehenden Verschonungsregelungen für betriebliches Vermögen zwar grundsätzlich für geeignet und erforderlich gehalten, um Unternehmen in ihrem Bestand zu sichern und Arbeitsplätze zu erhalten. Das Gericht hielt die Ausgestaltung der Verschonungsregelungen jedoch aufgrund eines Verstoßes gegen den sog. Gleichheitsgrundsatz teilweise für verfassungswidrig.

 

  1. Nur begünstigtes Vermögen soll verschont bleiben

Nach dem Gesetzentwurf soll zukünftig nur das sog. begünstigte Vermögen verschont werden, also solches Vermögen, das überwiegend seinem Hauptzweck nach einer gewerblichen, freiberuflichen oder land- und forstwirtschaftlichen Tätigkeit dient.

  1. Behaltensfrist und Lohnsummenregelung

Auch künftig soll das begünstigte Vermögen nach Wahl des Erwerbers zu 85% oder zu 100% von der Erbschaft und Schenkungsteuer befreit, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Insoweit gilt im Wesentlichen schon die bisher bekannte Lohnsummenklausel (innerhalb von 5 bzw. 7 Jahren nach dem Erwerb darf die Ausgangslohnsumme 400 % bzw. 700 % nicht unterschreiten. Zudem gilt auch die Behaltensfrist von 5 bzw. 7 Jahren weiterhin.

  1. Neuregelung für kleine Unternehmen

Während bisher Betriebe mit bis zu 20 Beschäftigten von der Lohnsummenregelung (unabhängig von ihrer Größe) gänzlich ausgenommen waren, soll dies künftig nur noch für Unternehme mit bis zu drei Beschäftigten gelten. Bei Unternehmen mit vier bis zehn Beschäftigten darf künftig innerhalb der Behaltensfrist von fünf Jahren die Lohnsumme 250% der Ausgangslohnsumme nicht unterschreiten. Bei Unternehmen mit elf bis 15 Beschäftigten darf innerhalb der Behaltensfrist von 5 Jahren die Lohnsumme 300% der Ausgangslohnsumme nicht unterschreiten.

  1. Wahlrecht bei großen Betriebsvermögen

Beim Erwerb großer Unternehmensvermögen (mit einem begünstigen Vermögen von mehr als 26 Mio. € sieht der Gesetzentwurf laut Finanzministerium ein Wahlrecht zwischen einer Verschonungsbedarfsprüfung oder einem besonderen Verschonungsabschlag vor.

Die Verschonungsbedarfsprüfung sehe für den Erwerber einen Nachweis vor, dass er persönlich nicht in der Lage ist, die Steuerschuld aus sonstigem nichtbetrieblichem bereits vorhandenen oder aus mit der Erbschaft oder Schenkung zugleich übergegangenen nicht begünstigtem Vermögen zu begleichen. Genüge dieses Vermögen nicht, um die Erbschaft- oder Schenkungsteuer betragsmäßig zu begleichen, werde die Steuer insoweit erlassen.

Entscheidet sich der Erwerber hingegen für den besonderen Verschonungsabschlag soll sich die Verschonung mit zunehmendem Vermögen schrittweise verringert wird. Ausgehend von einem Verschonungsabschlag bei bis zu 26 Millionen Euro von 85% (bei einer Haltefrist von fünf Jahren) beziehungsweise von 100% (bei einer Haltefrist von sieben Jahren) soll die Verschonung schrittwiese für jede zusätzlichen 1,5 Mio. €, die der Erwerb über der jeweiligen Prüfschwelle liege, um jeweils 1% bis zu einem Wert begünstigten Vermögens von 116 Mio. € sinken. Ab 116 Mio. € soll ein einheitlicher Verschonungsabschlag von 20% (bei einer Haltefrist von 5 Jahren) gelten.

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Arbeitsrecht

Nicht ohne meinen Anwalt – auch beim BEM?

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz hat sich in einer Entscheidung vom 18.12.2014 – 5 Sa 518/14 – mit der Frage auseinandergesetzt, ob ein Arbeitnehmer verlangen kann, zu einem Gespräch mit dem Arbeitgeber einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen, wenn es um die Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) geht. Die Frage wurde vom LAG verneint. Es besteht danach keine grundsätzliche Pflicht des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer das Hinzuziehen eines Rechtsbeistandes zuzugestehen.

Eine solche Pflicht ergäbe sich nicht aus den Regelungen des SGB IX. Da im Gesetz die vom Arbeitgeber zu beteiligenden Personen und Stellen ausdrücklich benannt worden sind und ein Rechtsanwalt eben dabei nicht genannt sei, könne ein entsprechendes Recht auf Hinzuziehung auch nicht anerkannt werden. Es mag sein, dass – wie immer – Ausnahmen von diesem Grundsatz zulässig sein können. So kann z. B. der gesonderte Grundsatz der „Waffengleichheit“ ein entsprechendes Hinzuziehen erforderlich machen, wenn auch der Arbeitgeber zu einem solchen Gespräch einen Rechtsanwalt hinzuzieht. Dies dürfte in der Regel jedoch nicht der Praxis entsprechen, sodass diese Ausnahme wohl nur selten eintreten wird.

Das LAG stellt sogar ausdrücklich fest, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nur in „extremen“ Ausnahmefällen in Betracht kommt. Auf keinen Fall läge ein solcher Extremfall vor, wenn der Arbeitnehmer krankheitsbedingt geschwächt sei oder sich auf Seiten des Arbeitgebers mit mehreren Personen konfrontiert sieht.

Zu beachten ist, dass die Rechtsprechung des BAG die grundsätzliche Teilnahmepflicht bzw. Verweigerungsmöglichkeit bei Hinzuziehung von Rechtsanwälten bei Gesprächen, in denen es um die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses gehen soll, unberührt bleibt. Hier dürfte einem Arbeitnehmer regelmäßig ein Recht zur Hinzuziehung eines Rechtsanwalts zustehen. Ebenso unberührt von dieser Entscheidung sind die Grundsätze zur erforderlichen Anhörung beim geplanten Ausspruch einer sogenannten Verdachtskündigung.

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Allgemein Handels- und Gesellschaftsrecht

Nachvertragliche Kundenschutzklausel nur für 2 Jahre zulässig

Kundenschutzklauseln, die zwischen einer GmbH und einem ihrer Gesellschafter anlässlich seines Ausscheidens aus der Gesellschaft vereinbart werden, sind nichtig, wenn sie in zeitlicher Hinsicht das notwendige Maß übersteigen. Dieses beträgt in der Regel zwei Jahre. Das hat der BGH mit Urteil vom 20.01.2015 (Az.: II ZR 369/13) entschieden.

Schon bislang entsprach es der ständigen Rechtsprechung des BGH, dass nachvertragliche Wettbewerbsverbote mit Rücksicht auf die grundgesetzlich geschützte Berufsausübungsfreiheit nur gerechtfertigt (und damit nicht sittenwidrig) sind, wenn und soweit sie notwendig sind, um einen Vertragspartner vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge seiner Arbeit durch den anderen Vertragspartner zu schützen. Sie dürften dazu in räumlicher, gegenständlicher und zeitlicher Hinsicht das notwendige Maß nicht überschreiten.

In zeitlicher Hinsicht hat der BGH dabei generell nur eine Dauer nachvertraglicher Wettbewerbsverbote von zwei Jahren akzeptiert. Diese Rechtsprechung hat der BGH nun ausdrücklich auch auf reine „Kundenschutzklauseln“ erweitert. Auch wenn diese ein „weniger“ gegenüber einem generellen nachvertraglichen Wettbewerbsverbot darstellen, sieht der BGH keinen Grund, insoweit von seiner bisherigen Rechtsprechung abzuweichen.

Allerdings bleibt dem betroffenen Unternehmen für den Fall, dass eine längere Dauer vereinbart ist, immer noch der „Rettungsanker“ einer sog. geltungserhaltenden Reduktion. So hat der BGH in dem zitierten Urteil nochmals ausdrücklich klargestellt, dass ein die zeitlichen Schranken übersteigendes nachvertragliches Wettbewerbsverbot ausnahmsweise im Wege der Vertragsauslegung (geltungserhaltenden Reduktion) auf das noch zu billigende zeitliche Maß von zwei Jahren zurückgeführt werden kann.

Allerdings bestehen auch insoweit immer rechtliche Risiken, da es sich bei der geltungserhaltenden Reduktion um einen eng begrenzten Ausnahmefall der Vertragsauslegung handelt. Generell sollten daher auch nachvertragliche Kundenschutzklauseln maximal für eine Dauer von zwei Jahren vereinbart werden.

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Handels- und Gesellschaftsrecht

Einziehung auch bei fehlender Anpassung der Nennbeträge wirksam

Der BGH hat mit Urteil vom 02.12.2014 (Az.: II ZR 322/13) – endlich – entschieden, dass ein Beschluss über die Einziehung eines GmbH-Geschäftsanteils nicht deshalb nichtig ist, weil die Gesellschafter-versammlung nicht gleichzeitig Maßnahmen ergriffen hat, um ein Auseinanderfallen der Summe der Nennbeträge der nach der Einziehung verbleibenden Geschäftsanteile und dem Stammkapital der Gesellschaft zu verhindern.

Hintergrund ist, dass nach 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG (in der seit dem Inkrafttreten des „Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen“ vom 23.10.2008 geltenden Fassung) die Summe der Nennbeträge aller Geschäftsanteile mit dem Stammkapital übereinstimmen muss.

Im Hinblick darauf wurde in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und im Schrifttum teilweise die Auffassung vertreten, dass ein Beschluss über die Einziehung von Geschäftsanteilen nichtig oder zumindest anfechtbar ist, wenn nicht gleichzeitig auch Maßnahmen getroffen worden, um die Divergenz zwischen der Summe der Nennbeträge der verbleibenden Geschäftsanteile und dem Stammkapital wieder herzustellen (z. B. durch Aufstockung der verbleibenden Geschäftsanteile, Ausgabe neuer Geschäftsanteile etc.). Da diese Maßnahme gerade bei streitigen Auseinandersetzungen „im Eifer des Gefechts“ oft vergessen wurden, bestand hier ein erhebliches Risiko für die betroffenen Gesellschaften. Im Falle der Unwirksamkeit der Einziehung wäre nämlich der ausgeschlossene Gesellschafter immer noch an allen Entscheidungen, den Dividendenzahlungen und auch etwaigen Verkaufserlösen zu beteiligen. Zudem wären alle ohne seine Beteiligung gefasste Beschlüsse angreifbar.

Im Hinblick auf diese erheblichen Unsicherheiten ist die aktuelle Entscheidung des BGH zu begrüßen, durch welche endlich Rechtsklarheit geschaffen wird. Allerdings hat der BGH jedoch in seiner Entscheidung auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass unentschieden bleibe und daher weiter unsicher sei, ob das die Einziehung eintragende Registergericht darauf bestehen kann, dass die Divergenz zwischen der Summe der Anteilsnennbeträge und dem satzungsgemäßen Stammkapital vor einer Eintragung in das Handelsregister zu beseitigen ist. Ggf. muss also doch – zumindest im Vorfeld der Handelsregisteranmeldung – noch eine Anpassung erfolgen.

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Privates Baurecht HOAI

Mangelhafte Werkleistung über längeren Zeitraum genutzt: Abzug „neu für alt“!

Das OLG Naumburg hat in einem Urteil vom 19.02.2015 (2 U 49/13) über Schadenersatzansprüche wegen eines mangelhaften Flachdaches einer Produktionshalle (nicht ausreichend druckfeste Wärmedämmung) entschieden, dass ein Abzug „neu für alt“ in Betracht kommt, wenn sich der Mangel verhältnismäßig spät auf das Bauwerk auswirkt und der Auftraggeber bis dahin keine Gebrauchsnachteile hinnehmend musste.Die im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten Grundsätze der Vorteilsausgleichung beruhen auf dem Gedanken, dass der Geschädigte nicht besser gestellt werden darf, als er ohne das schädigende Ereignis stünde (BGH, Urteil v. 17.05.1984; VII ZR 169/82, NJW 1984, 2457). Deshalb ist ein Abzug „neu für alt“ geboten, wenn die Mängelbeseitigung die Lebensdauer eines Bauteils merklich verlängert und der Bauherr dadurch sonst aufzuwendende Unterhaltungskosten spart. Ein Vorteil war lt. OLG Naumburg auszugleichen, weil sich die mangelhafte Dämmung nicht auf das Flachdach ausgewirkt hat und der Auftraggeber das mangelhafte Dach seit Abnahme bis zur zweitinstanzlichen Entscheidung ohne Einschränkung nutzen konnte.

Ein Abzug „neu für alt“ ist hingegen nicht vorzunehmen, wenn die hinausgeschobene Lebensdauer auf einer verzögerten Mängelbeseitigung beruht und der Bauherr währenddessen mit einem mangelhaften Werk leben muss. Der Auftragnehmer darf dadurch, dass der Vertragszweck nicht sogleich, sondern erst später im Rahmen der Gewährleistung erreicht wird, keine Besserstellung erfahren. Ein solches Ergebnis widerspräche dem Gesetzeszweck der Gewährleistung im Werkvertragsrecht (BGH, Urteil v. 17.05.1984; VII ZR 169/82, NJW 1984, 2457). Das gilt auch, wenn sich die beabsichtigte Ausführungsart nachträglich als unzureichend erweist und aufwendigere Maßnahmen erforderlich werden. Diese hat der mangelhaft leistende Unternehmer auch weiterhin selbst zu tragen. Auch im Rahmen der Nachbesserung können diese Mehrkosten nicht dem Auftraggeber aus dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung aufgebürdet werden (vgl. Werner/Pastor, Rdn. 1735).

Das OLG Naumburg hat bei der Ermittlung der Höhe des Abzugs „neu für alt“ die normative Lebensdauer des mangelfreien Werks zur tatsächlichen Nutzungsdauer des mangelhaften Werks ins Verhältnis gesetzt und kam bei einer normativen Lebensdauer des Flachdaches von 30 Jahren nach dessen 10-jähriger uneingeschränkter Nutzung auf einen Abzug neu für alt in Höhe von einem Drittel.

Dem Bauunternehmer kann somit bei Mangelbeseitigungskosten ein Anspruch auf einen Abzug „neu für alt“ zustehen, wenn der Bauherr durch eine deutliche Verlängerung der Lebensdauer des sanierten Bauteils und fehlende Gebrauchsnachteile bevorteilt wird.

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Handels- und Gesellschaftsrecht

Gesetzentwurf zur Reform der Insolvenzanfechtung

Das Bundesjustizministerium hat am 16.03.2015 den lange erwarteten Entwurf für ein „Gesetz zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz“ vorgelegt. Ziel des Entwurfs sei es, den Wirtschaftsverkehr sowie die Arbeitnehmer von Rechtsunsicherheiten zu entlasten, die von der derzeitigen Praxis des Insolvenzanfechtungsrechts ausgehen.

Der Gesetzentwurf sieht insbesondere eine Neuregelung im Bereich der Vorsatzanfechtung (Änderung des § 133 InsO) vor. So soll insbesondere für die Vorsatzanfechtung von Deckungshandlungen ein deutlich verkürzter Anfechtungszeitraum von vier (statt bisher zehn) Jahren gelten. Zudem soll die Vorsatzanfechtung von kongruenten Deckungen künftig nur noch dann möglich sein, wenn der Schuldner sie in Kenntnis der bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit gewährte und der Gläubiger dies auch erkannt hat.

Ferner sollen gesetzliche Klarstellungen dafür sorgen, dass die Handhabung praktisch relevanter Fallgruppen kalkulierbarer wird. So solle insbesondere die Bitte des Schuldners um eine verkehrsübliche Zahlungserleichterung noch nicht zum Anknüpfungspunkt für die Begründung des Anfechtungsanspruches gemacht werden können. Das Gleiche solle im Rahmen der Einzelzwangsvollstreckung für das Bemühen des Gerichtsvollziehers um eine gütliche Erledigung gelten. Auch soll sich der Rechtsverkehr darauf verlassen können, dass keine Vorsatzanfechtung droht, wenn ernsthafte Sanierungsbemühungen des Schuldners unterstützt werden sollen oder wenn dem Schuldner mit wertäquivalenten Bargeschäften die Fortführung seines Unternehmens oder die Sicherung seines Lebensbedarfs ermöglicht werden soll.

Insgesamt enthält der Gesetzentwurf eine Vielzahl zu begrüßender Vorschläge, welche die Risiken für Gläubiger in der Insolvenz des Schuldners erheblich reduzieren. Es bleibt jedoch abzuwarten, ob (und wann) das Gesetzt tatsächlich in Kraft tritt.

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Arbeitsrecht

Nutzung von Filmaufnahmen eines Mitarbeiters

In einer Entscheidung vom 19.02.2015 – 8 AZR 1011/13 – hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass auch mit Ende eines Arbeitsverhältnisses Filmaufnahmen eines Arbeitnehmers grundsätzlich weiter vom Arbeitgeber genutzt werden können (z. B. Werbefilm auf der Internethomepage des Arbeitgebers). Wenn derartige Aufnahmen aufgrund einer schriftlichen Einwilligung des Arbeitnehmers verwendet werden, so hat das Ende des Arbeitsverhältnisses weder die Vernichtung der Einwilligung zur Folge, noch führt dies automatisch zu einem absoluten Widerrufsrecht des Arbeitnehmers. Vielmehr darf der Arbeitnehmer die weitere Veröffentlichung der Bilder nur dann untersagen lassen, wenn er dafür einen plausiblen Grund angibt. Hinweise darauf, was derartige plausible Gründe sein können, sind in der bislang bekannten Presseerklärung des Bundesarbeitsgerichts leider nicht enthalten.

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Arbeitsrecht

Detektiveinsatz gegen Mitarbeiter grundsätzlich denkbar

In einer Entscheidung vom 19.02.2015 – 8 AZR 1007/13 – befasste sich das Bundesarbeitsgericht mit den Grundsätzen einer Überwachung von Arbeitnehmern durch vom Arbeitgeber beauftragte Detektive. Gleichzeitig wurde zur Zulässigkeit von Videoaufnahmen der Arbeitnehmer anlässlich der Überwachungen Stellung genommen.

Auch wenn in der allgemeinen medialen Berichterstattung ein entgegenstehender Eindruck erweckt worden ist, so bleibt festzuhalten, dass grundsätzlich eine Beauftragung von Detektiven zur Überwachung von Arbeitnehmern nicht verboten ist. Allerdings ist diese Überwachung nicht schrankenlos erlaubt, sondern darf nur dann erfolgen, wenn der Verdacht von Pflichtverletzungen auf konkreten Tatsachen beruht. Allein der Wechsel einer Krankheit oder die Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit durch einen unzuständigen Arzt ist dazu nicht ausreichend. Es muss jeder einzelnen Fall beurteilt werden. Etwas anderes dürfte nur dann der Fall sein, wenn z. B. eine Arbeitsunfähigkeit wegen eines Bandscheibenschadens vorliegt und der Mitarbeiter dann bei der tatkräftigen Mithilfe im Rahmen eines Umzuges beobachtet wird.

Das Bundesarbeitsgericht hat in der Entscheidung ausdrücklich offen gelassen, wie Videoaufnahmen zu beurteilen sind, wenn ein berechtigter Anlass zur Überwachung gegeben ist. Es besteht also ebenso kein grundsätzliches Verbot, für heimlich hergestellte Videoaufzeichnungen. Hier dürfte bei einem berechtigten Anlass eine Abwägung zwischen den Interessen des Arbeitgebers und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers erforderlich sein.

Für den Fall, dass eine unberechtigte Überwachung inklusive der Anfertigung von Videoaufzeichnungen erfolgt, kann dem Arbeitnehmer ein Schmerzensgeld zustehen.

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Verwaltungsrecht

Kein Schadenersatz bei gescheitertem Bebauungsplan

Das OLG Hamm hat mit Urteil vom 04.02.2015 (11 U 35/14) entschieden, dass eine Stadt einem Bauunternehmer keinen Schadensersatz schuldet, nachdem eine mit ihm vereinbarte Bebauungsplanung gescheitert war. Aus dem Urteil ergibt sich letztlich, dass ein Vorhabenträger bis zur Rechtskraft das volle Risiko des Scheiterns des Bauleitplanverfahrens trägt und selbst bei einem rechtswidrigen Verhalten der Kommune Schadenersatzansprüche generell nicht bestehen.

In dem vom OLG Hamm entschiedenen Fall hatten die Parteien einen Städtebaulichen Vertrag und einen Erschließungsvertrag abgeschlossen. Der Kläger übernahm die Planung und Herstellung von Erschließungsanlagen im Geltungsbereich des zur Aufstellung vorgesehenen Bebauungsplans. Die Aufstellung des Bebauungsplans und die Veräußerung des klägerischen Grundstücks unterblieben aber in der Folgezeit, so dass der von den Parteien abgeschlossene Vertrag nicht mehr zur Durchführung gelangte. Der Vorhabenträger verlangte deshalb von der Kommune 50.000 Euro Schadensersatz.

Ob letztlich Pflichtverletzungen durch die Kommune vorliegen, hat das OLG Hamm dahingestellt gelassen. Es spreche bereits keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Kläger bei pflichtgemäßem Handeln keinen Schaden erlitten hätte. Zwar sei dann davon auszugehen, dass die Verwaltung die Aufstellung des Bebauungsplans weiter vorangetrieben hätte. Angesichts des umfassenden Entschließungsermessens des Rates bei der Bauleitplanung erscheine es allerdings offen, ob der Rat am Ende tatsächlich einen rechtsgültigen Bebauungsplan verabschiedet hätte. Darüber hinaus sei nicht gesichert, ob es bei der gebotenen Anhörung der Anwohner im Baugebiet keine relevanten Einwendungen gegen die Planung gegeben hätte. Im Übrigen sei auch nicht sichergestellt gewesen, dass der Kläger die infrage stehenden Baugrundstücke hätte erwerben können. Die vom Kläger erhoffte Bauleitplanung habe daher auch aus anderen, vom in Frage stehenden Verhalten des Bürgermeisters unabhängigen Gründen scheitern können.

Mit diesen Argumenten kann man in ähnlich gelagerten Fällen Schadenersatzansprüche regelmäßig verneinen, da bis zu der abschließenden Entscheidung des Stadtrats über die Bebauungsplansatzung nicht feststeht, ob der Vorhabenträger letztlich das von ihm angestrebte Baurecht bekommt oder nicht. Ob sich also für den Vorhabenträger das zeitlich und finanziell sehr aufwändige Bauleitplanverfahren einschließlich der notwendigen Gutachten (z.B. Umweltverträglichkeitsprüfung, Lärmschutz) rechnet, weiss er erst am Ende.

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Verwaltungsrecht

Tätigkeitsfelder kommunaler Unternehmen

Das Verwaltungsgericht Meiningen hat in einem aktuellen Urteil vom 17. März 2015 (wir haben das Verfahren für das klagende Privatunternehmen geführt) die Tätigkeitsfelder kommunaler Unternehmen, wozu auch private GmbHs mit überwiegender kommunaler Beteiligung gehören, eingeschränkt. Kommunale Wohnungsgesellschaften dürfen danach nur noch Wohnungen/Gewerbeimmobilien verwalten, die entweder der Gesellschaft selber oder der Kommune gehören. Die Verwaltung von Objekten sonstiger privater Eigentümer ist ihnen untersagt. Hauptargument des Gerichts ist, dass eine wirtschaftliche Betätigung der Kommunen nur zulässig sei, wenn der öffentliche Zweck das jeweilige Unternehmen rechtfertigt, was bei der Fremdverwaltung offensichtlich nicht der Fall sei. Ferner sei den einschlägigen Regelungen der Thüringer Kommunalordnung eine strenge Subsidiaritätsklausel zu entnehmen, d.h. die Kommune darf nur tätig werden, wenn der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch ein privates Unternehmen erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Die Ausnahmeregelung, wonach mit der eigentlichen Haupttätigkeit (hier der Verwaltung kommunaler Wohnungen) verbundene Tätigkeiten zulässig sind, wenn ihnen im Vergleich zum Hauptzweck eine untergeordnete Bedeutung zukommt, sei nicht einschlägig, weil die Fremdverwaltung keine verbundene Tätigkeit, sondern eine Erweiterung der Haupttätigkeit auf einen zusätzlichen Kundenkreis beinhaltet.

Das Verwaltungsgericht Meiningen hat ferner – zumindest erstinstanzlich – die strittige Frage geklärt, ob sich private Unternehmen auf die einschlägigen Vorschriften der Thüringer Kommunalordnung berufen können. Nach Auffassung des Gerichts ist dies möglich, sodass ein betroffenes privates Unternehmen gerichtlich Unterlassungsansprüche gegenüber der Kommune bzw. der kommunalen Gesellschaft mit Erfolg geltend machen kann. Damit ist für Thüringen erstmals entschieden, dass die Klagen privater Unternehmen gegen die Konkurrenz öffentlicher Unternehmen zulässig sind.

Diese Entscheidung, die nicht rechtskräftig ist, und gegen die das Verwaltungsgericht Meiningen die Berufung zum Thüringer Oberverwaltungsgericht ausdrücklich zugelassen hat, gilt nicht nur für Wohnungsunternehmen, sondern für alle kommunalen Unternehmen.

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Vergaberecht

Zuschlagserteilung bei Kalkulationsfehler

Der Bundesgerichtshof hat in einem neuen Urteil (vom 11.11.2014 – X ZR 32/14) die Voraussetzungen dargestellt, unter denen der Auftraggeber ein Angebot mit einem Kalkulationsirrtum / Kalkulationsfehler nicht bezuschlagen darf.

Im entschiedenen Fall hatte der Auftragnehmer (AN) mit ca. 27 % Abstand zum nächsten Biter das weitaus günstigste Angebot abgegeben. Nach dem Eröffnungstermin teilte der AN dem AG mit, er habe in einer Position des Leistungsverzeichnisses einen falschen Mengenansatz gewählt. Der korrekte Einheitspreis müsse statt 9,60 € alleine zur Deckung der Herstellkosten auf 59,59 €/t lauten, was auch dem Preisniveau der anderen Bieter entsprochen hätte. Der AN bat, sein Angebot aus der Wertung zu nehmen. Gleichwohl erhielt er den Zuschlag. Nachdem er die Ausführung der Leistungen verweigerte, erklärte der AG den Rücktritt vom Vertrag und beauftragte einen anderen Bieter und machte die Mehrkosten als Schadensersatz geltend.

Ohne Erfolg! Die Erteilung des Zuschlags stellt eine Verletzung der vorvertraglichen Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB dar. Die Erteilung des Zuschlags auf ein von einem Kalkulationsirrtum beeinflusstes Angebot kann einen Verstoß gegen die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des betreffenden Bieters darstellen. Die Schwelle zu einem solchen Pflichtenverstoß ist überschritten, wenn dem Bieter aus Sicht eines verständigen öffentlichen Auftraggebers bei wirtschaftlicher Betrachtung schlechterdings nicht mehr angesonnen werden kann, sich mit dem irrig kalkulierten Preis als einer auch nur annähernd äquivalenten Gegenleistung für die zu erbringende Bau-, Liefer- oder Dienstleistung zu begnügen (a.a.O.).

Folgende Kriterien stellt der BGH dafür auf:

  • Wesentlicher Abstand des Angebotspreises zu dem der anderen Bieter (jeweils Einzelfallentscheidung! Hier: ca. 27 %)
  • Kalkulationsirrtum / -fehler vor Zuschlagserteilung offenbart
  • Für den Bieter unzumutbare Abweichung von Preis und Gegenleistung
  • Gefahr einer existenziellen Bedrohung des Auftragnehmers infolge des Kalkulationsirrtums keine Voraussetzung für die Erheblichkeit.
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Mietrecht WEG

Maklerprovision zahlt künftig der Vermieter?

Die Bundesregierung hat sich am 22.09.2014 auf neue Regelungen im Miet- und Wohnungsvermittlungsrecht geeinigt, die das sogenannte Bestellerprinzip vorsehen. Nachdem beschlossenen Gesetzentwurf soll ein Makler von einem Wohnungssuchenden nur dann eine Provision verlangen können, wenn er vom Wohnungssuchenden einen schriftlichen Suchauftrag erhalten und der Makler nur zu diesem Zweck einen Auftrag von einem Vermieter eingeholt hat. Praktisch dürfte das dazu führen, dass grundsätzlich der Vermieter die Maklerprovision zahlen wird. Allerdings ist das Gesetz noch nicht in endgültiger Fassung beschlossen, und deshalb auch noch nicht veröffentlicht oder in Kraft getreten. Dies soll aber bis Mitte 2015 erfolgen.

 

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Handels- und Gesellschaftsrecht

Unwirksamkeit eines Aufrechnungsverbotes

Mit Urteil vom 20.08.2014 (12 U 2119/13) hat das OLG Nürnberg entschieden, dass auch im Rechtsverkehr zwischen Unternehmern eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unzulässig ist, wonach eine Aufrechnung mit Gegenansprüchen „gleich welcher Art“ nur dann möglich ist, wenn diese unbestritten und rechtskräftig festgestellt sind. Zur Begründung hat das OLG Nürnberg ausgeführt, dass eine entsprechende Regelung gemäß. § 307 BGB unwirksam sei, weil sie den Vertragspartner, entgegen der Gebote von Treu und Glauben, unangemessen benachteilige. Insbesondere werde durch eine entsprechende Klausel der Vertragspartner gezwungen, ggf. auch eine mangelhafte oder unfertige Leistung in vollem Umfang zu vergüten, obwohl ihm Gegenansprüche in Höhe der Mängelbeseitigungs- oder Fertigstellungskosten zustehen. Dadurch werde in das durch den Vertrag geschaffene Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung in einer für den Vertragspartner unzumutbaren Weise eingegriffen.

Mit der vorliegenden Entscheidung hat das OLG Nürnberg die Rechtsprechung des BGH aufgegriffen, der bereits im Verhältnis zu Verbrauchern ein entsprechendes Aufrechnungsverbot als unzulässig angesehen hatte (vgl. Urteil des BGH vom 07.04.2011, Az.: VII ZR 209/07). Allerdings war in der Rechtsprechung und Rechtsliteratur bislang umstritten, ob diese Rechtsprechung auch auf Verträge zwischen Unternehmern angewandt werden kann. Dies wurde vom OLG Nürnberg nunmehr – soweit ersichtlich – erstmals obergerichtlich bestätigt. Zwar ist diese Entscheidung noch nicht rechtskräftig, da gegen das Urteil des OLG Nürnberg bereits Revision zum BGH eingelegt worden ist. Sollte der BGH jedoch das Urteil des OLG Nürnberg bestätigen, müssten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der meisten Unternehmen dringend angepasst werden, auch um teure Abmahnverfahren zu vermeiden.

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Steuerrecht

Sanierungsgebiets-Bescheinigung gem. § 7 h Abs. 2 Satz 1 EStG

Mit Urteil vom 06.05.2014 (Az.: IX R 15/13) hat der BFH nochmals ausdrücklich festgestellt, dass die Sanierungsgebiets-Bescheinigung gemäß § 7 h Abs. 2 Satz 1 EStG (dass sich ein Gebäude im Sanierungsgebiet befindet und damit eine erhöhte AfA angesetzt werden kann) „objektbezogen“ sei. Als Objekt gelten dabei alle Gebäudeteile, die selbstständige unbewegliche Einheiten darstellen.

Im entschiedenen Fall hatte ein Bauträger, dem eine entsprechende Sanierungsgebiets-Bescheinigung für ein Gebäude vorlag, in dem betroffenen Gebäude das zunächst noch nicht ausgebaute Dachgeschoss im Zuge der Sanierung ausgebaut und dort eine zusätzliche Wohnung errichtet. Das Finanzamt hat für die neu errichtete Dachgeschosswohnung jedoch die erhöhte AfA gem. § 7 EStG verwehrt, da es sich insoweit um ein „neues Gebäudeteil“ handele. Dies hat der BFH ausdrücklich bestätigt und dabei ausgeführt, dass die Sanierungsgebiets-Bescheinigung gem. § 7 Abs. 1 Satz 2 EStG stets „objektbogen“ sei. Zwar habe sich die vorliegende Sanierungsgebiets-Bescheinigung grundsätzlich auf das Gesamtgebäude bezogen. Zum damaligen Zeitpunkt existierte jedoch die Dachgeschosswohnung noch nicht, sodass sie von der Sanierungsgebiets-Bescheinigung auch nicht mit erfasst werden könne.

Diese Entscheidung des BFH verdeutlicht, dass stets genau auf den Inhalt der entsprechenden Bescheinigung geachtet werden muss, da eventuelle Fehler hierbei nicht (mehr) vor den Finanzbehörden bzw. -gerichten geltend gemacht werden können.

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Steuerrecht

Rückstellungen für Kosten der Jahresabschlussprüfung

Mit Urteil vom 05.06.2014 (Az.: IV R 26/11) hat der BFH entschieden, dass für eine ausschließlich gesellschaftsvertraglich begründete Pflicht zur Prüfung des Jahresabschlusses keine Rückstellung gebildet werden kann.

Im zugrundeliegenden Fall war in der Satzung einer sog. „kleinen Kapitalgesellschaft“ – die damit gemäß § 316 Abs. 1 HGB ihren Jahresabschluss an sich nicht von einem Wirtschaftsprüfer testieren lassen muss – geregelt, dass gleichwohl stets eine entsprechende Jahresabschlussprüfung durch einen Wirtschaftsprüfer erfolgen muss. Für die insoweit voraussichtlich anfallenden Kosten hatte die Gesellschaft eine Rückstellung gebildet.

Das Finanzamt hat die Bildung dieser Rückstellungen nicht akzeptiert und die Rückstellung gewinnerhöhend aufgelöst. Diese Entscheidung wurde vom BFH ausdrücklich bestätigt. Zur Begründung hat der BFH ausgeführt, dass eine Rückstellung lediglich für solche Verbindlichkeiten gebildet werden dürfe, die gegenüber „Dritten“ bestünden. Dritte seien lediglich solche Personen, die einen Anspruch gegenüber der Gesellschaft haben. Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass in der Satzung der betroffenen Gesellschaft eine Verpflichtung zur Jahresabschlussprüfung enthalten sei, da es sich insoweit lediglich um eine Verpflichtung gegenüber den Gesellschaftern handele. Diese seien jedoch im Verhältnis zur Gesellschaft nicht als „Dritte“ anzusehen. Daher könne für eine allein den Gesellschaftern gegenüber bestehende Verpflichtung auch keine Rückstellungen gebildet werden.

Nicht entschieden hat der BFH, ob eine entsprechende Rückstellung dann gebildet werden kann, wenn eine Verpflichtung zur Jahresabschlussprüfung auf anderer Grundlage (z.B. auf der Grundlage von Darlehensverträgen mit Banken) besteht. Allerdings dürfte hier die Bildung einer entsprechenden Rückstellung hier wohl zulässig sein, da dann eine Verpflichtung gegenüber „echten“ Dritten (z.B. der Bank aus dem Darlehensvertrag) besteht.

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Handels- und Gesellschaftsrecht

Persönliche Haftung des GmbH-Geschäftsführers

Bereits bisher war es ständige Rechtsprechung des BGH, dass der Geschäftsführer einer GmbH persönlich haftet, wenn er nach Eintritt der Insolvenzreife der GmbH (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) noch Zahlungen an Dritte veranlasst, da hierdurch die Insolvenzmasse geschmälert wird.

Mit Urteil vom 03.06.2014 (Az.: II ZR 100/13) hat der BGH nun entschieden, dass der Geschäftsführer einer GmbH auch dann persönlich haftet, wenn er es nach Insolvenzreife der GmbH noch zulässt, dass Zahlungen von Dritten an die GmbH auf ein „im Soll“ geführtes Konto der GmbH erfolgen. Dies hat der BGH damit begründet, dass in diesem Fall die entsprechenden Zahlungen ebenfalls nicht der GmbH zur Verfügung stehen, sondern letztendlich nur ein einzelner Gläubiger (die Bank) befriedigt wird. Der Geschäftsführer müsse aber aufgrund seiner „Masseerhaltungspflicht“ dafür sorgen, dass entsprechende Zahlungen als Äquivalent für dadurch erfüllte Gesellschaftsforderungen der Masse zugutekommen und nicht nur zu einer Verringerung der Verbindlichkeiten der GmbH gegenüber der Bank und damit zu einer bevorzugten Befriedigung eines einzelnen Gläubigers (der Bank) führen.

 

Letztendlich verdeutlicht die vorliegende Entscheidung des BGH nochmals, die Verpflichtung des Geschäftsführers in einer Krisensituation genauestens darauf zu achten, dass keine Gläubiger vorrangig befriedigt werden. Dies gilt auch für die Hausbank der GmbH. Wenn hier ein „im Soll“ geführtes Konto besteht, muss der Geschäftsführer notfalls ein neues Geschäftskonto (bei einer anderen Bank) einrichten und die Gläubiger der GmbH anweisen, nur noch auf dieses neue Konto zu zahlen, um so zu verhindern, dass eine Verrechnung der Zahlungseingänge mit den Forderungen der Bank erfolgt.

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Arbeitsrecht

Nachtschichtunfähigkeit update

In einem Beitrag vom 16.05.2014 haben wir auf die Entscheidung des BAG vom 09.04.2014 – 10 AZR 637/13 – aufmerksam gemacht. Danach bedeutet allein die Unfähigkeit Nachtschichten zu leisten, nicht zwingend im Ganzen nicht mehr zur Arbeitsleistung fähig zu sein. Es sind nunmehr die vollständigen Entscheidungsgründe des Bundesarbeitsgerichts dazu veröffentlicht worden. Wie zu erwarten war, ist der mit der Pressemitteilung veröffentlichte Gedanke nicht als allgemeiner Grundsatz zu werten, sondern auch diese Entscheidung stellt eine Einzelfallentscheidung dar. Ausgangspunkt ist das nach § 106 GewO vom Arbeitgeber nach billigem Ermessen auszuübende Direktionsrecht. Dies umfasst nicht nur Art und Ort der Arbeitsleistung, sondern auch die Lage der Arbeitszeit. Der Arbeitgeber muss bei der Ausübung des Direktionsrechts die wesentliche Umstände eines Falles und die Interessen beider Seiten angemessen berücksichtigen. Im vorliegenden Fall konnte die Krankenschwester betriebsärztlich bestätigt nachts nicht arbeiten, da sie aufgrund von zwingend erforderlichen Medikamenten tatsächlich besonders ermüdete. Entscheidend war zudem, dass die Nachtschichten am Gesamtdienst der Klägerin einen nur unerheblichen Teil von nicht mehr als 5% der Gesamtarbeitszeit ausgemacht haben. Insoweit sah das BAG nur eine untergeordnete Modalität der gesamten Arbeitsleistung. Angesichts der nahezu 30jährigen Betriebszugehörigkeit und der Größe des Arbeitgebers (ein Haus mit rund 1.000 Betten und 2.000 Mitarbeitern) hätte vom Arbeitgeber konkret vorgetragen werden müssen, welche Interessen aus seiner Sicht zu berücksichtigen waren. Das BAG nennt dazu sogar mögliche Beispiele, wie konkrete Beschwerden durch andere Arbeitnehmer oder Probleme bei der Personaleinteilung in die Nachtdienste. All dies sei jedoch nicht erkennbar gewesen, sodass die Herausnahme der Klägerin aus den Nachtdiensten als zumutbar und angemessen betrachtet wurde und von daher die Klägerin nicht als arbeitsunfähig eingestuft werden konnte. Wie in vielen anderen Fällen auch, ist also nicht von einer klar möglichen Abgrenzung auszugehen. Es sind immer die Umstände des Einzelfalls entscheidend. Dabei kann unter Umständen die wesentlich größere Darlegungslast beim Arbeitgeber liegen.

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Sonstiges

Abschleppen von Falschparkern

Wer hat auf seinem Parkplatz (egal privat oder im Unternehmen) nicht schon einmal einen Zeitgenossen bzw. dessen Fahrzeug angetroffen, das dort nicht abgestellt werden durfte. Je nach Lage der Stellplätze sind Falschparker (z.B. in Innenstädten) ein erhebliches Ärgernis.

Unzulässig ist es, einen Falschparker mit einer Kralle o.ä. vorübergehend festzusetzen und erst nach Zahlung der Unkosten die Kralle zu entfernen. Zulässig ist es hingegen den Falschparker abschleppen zu lassen. Dies hat der BGH mit seiner Entscheidung vom 04.07.2014 bestätigt. Rechtlich ist das Falschparken eine Besitzstörung. Der Störung darf sich der Berechtigte durch die sogenannte Selbsthilfe erwehren, d.h. er darf den Falschparker abschleppen lassen. Dieser hat dann die unmittelbar durch den Abschleppvorgang verursachten Kosten zu tragen. Dazu zählen sowohl die reinen Abschleppkosten selbst als auch die Kosten zur Vorbereitung der Abschleppmaßnahme, wie Ermittlung des Halters, Sicherung der Fahrzeuge, Protokollierung etwaiger Vorschäden am Fahrzeug. Die Kosten müssen sich an der „Ortsüblichkeit“ orientieren und dürfen nicht unangemessen hoch sein. Nicht tragen muss der Falschparker die Kosten für die allgemeine Überwachung der Parkflächen.

Wichtig ist für die praktische Abwicklung und Durchsetzung, dass der Stellplatzinhaber bzw. das beauftrage Abschleppunternehmen am PKW ein Zurückbehaltungsrecht haben. Das Fahrzeug muss also erst herausgegeben werden, wenn der Parksünder die Abschleppkosten bezahlt hat. Ihm bleibt also nicht viel übrig als zu zahlen, wenn er – was die Regel sein dürfte – sein Auto wieder haben will.

 

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Vergaberecht

Vergabe unterhalb der Schwellenwerte

Öffentliche Auftragnehmer müssen Aufträge öffentlich ausschreiben (Dies gilt in der Regel auch für private Auftraggeber, wenn sie Fördermittel bekommen!). Bei Auftragsvolumina oberhalb der Schwellenwerte müssen europaweite Ausschreibungen erfolgen. Der Auftraggeber, der tatsächlich oder vermeintlich zu Unrecht bei der Vergabe nicht berücksichtigt worden ist, kann einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer stellen. In der zweiten Instanz entscheidet das jeweilige Oberlandesgericht. Unterhalb der Schwellenwerte gibt es hingegen keinen speziellen Rechtsschutz. Es kann zwar eine Überprüfung durch die Nachprüfungsstelle beantragt werden. Es handelt sich dabei jedoch um eine rein verwaltungsinterne Überprüfung der Vergabeentscheidung.

Weiter kann der übergangene Bieter versuchen, die Zuschlagsentscheidung zugunsten des Konkurrenten durch den Erlass einer einstweiligen Verfügung beim Zivilgericht zu verhindern. Abgesehen davon, dass die Voraussetzungen für eine einstweilige Verfügung regelmäßig nur in offensichtlichen Fällen falscher Vergabeentscheidungen vorliegen, setzt der Erlass einer solchen Verfügung zumindest nach Ansicht des LG Bielefeld, Urteil vom 27.02.2014 – 1 O 23/1 voraus, dass der Bieter vorher den Vergabeverstoß unverzüglich gerügt hat. Wenn diese Rechtsprechung Schule macht, gelten die strengen Regeln zur Rügeobliegenheit oberhalb der Schwellenwerte entsprechend für Unterschwellenvergaben. Für die Praxis bedeutet dies, dass Bieter auch in diesem Bereich Verstöße gegen vergaberechtliche Vorschriften, die sich aus den Vergabeunterlagen ergeben, unverzüglich (ca. innerhalb einer Woche, im Einzelfall kann aber auch eine kürzere Frist einzuhalten sein) gegenüber der Vergabestelle rügen müssen. Wer darauf spekuliert, dass er trotz oder unabhängig von dem Fehler den Auftrag erhält, und deshalb erst einmal nicht rügt, kann sich in einem späteren Verfahren auf diesen Fehler nicht mehr berufen.

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Verwaltungsrecht

Achtung Bebauungsplan

Kommunen können mit der Aufstellung von Bebauungsplänen die bauliche Entwicklung steuern. Insbesondere können sie neue bauliche Nutzungen (zum Beispiel also Wohngebäude, Gewerbe- oder Industriebetriebe, Sportanlagen, Windkraftanlagen) zulassen oder umgekehrt für unzulässig erklären. Obwohl sich das Aufstellungsverfahren für einen Bebauungsplan häufig über mehrere Jahre hinzieht, bekommen viele an das Bebauungsplangebiet angrenzende Nachbarn erst davon Wind, wenn der Bebauungsplan beschlossen und die ersten Bagger rollen. Dann ist es aber regelmäßig zu spät.

Bei der Aufstellung eines Bebauungsplans werden regelmäßig eine frühzeitige und eine (zweite) förmliche Bürgerbeteiligung durchgeführt. Die zweite Stufe der Bürgerbeteiligung beinhaltet eine öffentliche Auslegung des Bebauungsplanentwurfs über einen Zeitraum von vier Wochen. Wer innerhalb dieses Zeitraums keine Stellungnahme zum Bebauungsplan abgibt, kann gegen den Bebauungsplan zumindest nicht mehr direkt in einem Normenkontrollverfahren vorgehen.

Etwas anders sieht dies bei Verfahren gegen eine Genehmigung auf der Grundlage des neuen Bebauungsplans aus. Wird durch den Bebauungsplan z.B. ein Industriegebiet festgesetzt und gibt der Eigentümer eines angrenzenden Wohnhauses keine Stellungnahme während der öffentlichen Auslegung ab, so kann der Nachbar mit seinen Einwendungen gegen die Wirksamkeit des Bebauungsplans gleichwohl in einem Widerspruchs- bzw. in einem Klageverfahren gegen die Genehmigung des Industriebetriebs gehört werden. Voraussetzung ist aber, dass innerhalb von einem Jahr nach Inkrafttreten des Bebauungsplans die Einwendungen geltend gemacht worden sind. Ansonsten ist eine Berufung auf die Unwirksamkeit des Bebauungsplans und insbesondere Abwägungsmängel nicht mehr möglich. 

Von der Aufstellung sowie von der Beschlussfassung eines/über einen Bebauungsplan muss die Gemeinde die betroffenen Grundstückseigentümer nicht direkt informieren. Dies gilt sowohl für die Grundstückseigentümer innerhalb des Geltungsbereichs des Bebauungsplans als auch für die Eigentümer der Nachbargrundstücke. Es reicht aus, wenn die gesetzlich vorgeschriebenen Mitteilungen im Amtsblatt der Gemeinde oder in den örtlichen Tageszeitungen öffentlich bekannt gemacht werden. Es ist daher für Grundstückseigentümer generell wichtig, dass sie sich insbesondere durch die regelmäßige Lektüre der Amtsblätter (die häufig auch auf den Internetpräsenzen der Kommunen zu finden sind) auf dem Laufenden halten, ob und was auf bzw. in der Nähe ihres Grundstücks bauplanungsrechtlich passiert. Dies gilt im Übrigen genauso für auswärtige Grundstückseigentümer. Auch diese müssen von der Kommune nicht direkt informiert werden.

 

 

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Mietrecht WEG

WEG-Verwalter müssen Vollmacht vorlegen!

Spricht ein Bevollmächtigter eine einseitige Willenserklärung (wie etwa eine Kündigung) aus, muss er gemäß § 174 BGB dieser Erklärung eine Vollmachtsurkunde beifügen, weil der Empfänger ansonsten dieser Willenserklärung unverzüglich widersprechen kann, weil keine Vollmachtsurkunde vorgelegen habe. Für den WEG-Verwalter war das bislang umstritten, da eine Vollmacht entbehrlich ist, wenn sich die Bevollmächtigung bereits aus gesetzlichen Vorschriften ergibt (etwa bei einem GmbH-Geschäftsführer).

Die Vertretung der WEG durch den Verwalter ist in § 27 WEG  in den Absätzen 1 und 2 unterschiedlich geregelt. Der BGH hat nunmehr entschieden, (NJW 2014, 1587), dass auch ein WEG-Verwalter immer dann eine Vollmacht  vorlegen muss, wenn sein Recht, die WEG zu vertreten, in § 27 WEG von einer weiteren Voraussetzung abhängig gemacht ist, meistens einer Vereinbarung oder ein Beschluss der Wohnungseigentümer. So ist beispielsweise das Recht des WEG-Verwalters, die WEG nach § 27 Abs. 2 Nr. 7 zu vertreten, durch das zusätzliche Erfordernis eines entsprechenden Beschlusses der WEG ergänzt. In diesen Fällen reicht also der Umstand, das der WEG-Verwalter der bestellte WEG-Verwalter ist, nicht aus, um seine Vertretungsmacht zu dokumentieren, er muss vielmehr entweder eine Vollmacht oder jedenfalls eine Kopie des entsprechenden Beschlusses beifügen, damit seine einseitige Willenserklärung wirksam ist.

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Immobilienrecht

Baulasten und Grundstückskaufvertrag

In fast allen Notarverträgen liest man, dass der Notar auf mögliche Einträge im Baulastenverzeichnis hingewiesen hat, deren Überprüfung aber von den Vertragsparteien selbst vorzunehmen ist. Der Grund, warum das Baulastenverzeichnis – anders als die Eintragungen im Grundbuch – eher stiefmütterlich behandelt wird, ist zum einen der Umstand, dass Eintragungen im Baulastenverzeichnis relativ selten sind. Zum anderen mag ein anderer, eher banaler Grund darin liegen, dass der Notar zwar einen direkten Zugriff auf das elektronische Grundbuch hat, während er einen Auszug aus dem Baulastenverzeichnis bei dem jeweiligen Bauamt erst anfordern müsste.

Im Baulastenverzeichnis finden sich Eintragungen, die öffentlich-rechtliche Beschränkungen der Grundstücksnutzung betreffen. Ein Klassiker ist die Abstandsflächenbaulast. Damit übernimmt der Nachbar eine Abstandsfläche, die eigentlich auf dem Baugrundstück selber liegen müsste. Soll direkt auf die Grundstücksgrenze gebaut werden, obwohl ein Abstand von 3 m zur Grundstücksgrenze notwendig wäre, kann mit dem Nachbarn eine Übernahme dieser Fläche vereinbart werden, sofern das Grundstück in diesem Bereich unbebaut ist. Will der Nachbar später selber bauen, muss er neben der eigenen Abstandsfläche von 3 m zusätzlich die übernommene Abstandsfläche von ebenfalls 3 m einhalten, so dass sein Gebäude 6 m von der Grenze entfernt sein muss.

Wer beim Kauf eines mit einer solchen Abstandsflächenbaulast belasteten Grundstücks nicht in das Baulastenverzeichnis schaut, und von seinem Architekten ein Haus mit dem "normalen" Abstand von 3 m planen lässt, erlebt eine unangenehme Überraschung, wenn das Bauamt im Genehmigungsverfahren mitteilt, dass die Planung wegen Nicht-Einhaltung der Abstandsflächen nicht genehmigungsfähig ist.

Das Problem dadurch zu lösen, dass mit dem Nachbarn (eventuell gegen eine Abstandszahlung) eine Vereinbarung getroffen und die Baulast gelöscht wird, funktioniert leider nicht. Anders als bei Eintragungen im Grundbuch werden Eintragungen im Baulastenverzeichnis nur mit Zustimmung der Baubehörde gelöscht. Genauso wie Grundbucheintragungen gelten sie auch für und gegen Rechtsnachfolger, d.h. beim Verkauf bleiben Baulasten bestehen.

Weitere Baulasten können die Erschließung, die Duldung/Unzulässigkeit von Immissionen oder Sortimentsbeschränkungen im Einzelhandel betreffen. Wer in Bayern oder Brandenburg Grundstücke erwirbt, muss sich um Baulasten keine Gedanken machen, da die dortigen Bauordnungen keine Baulasten kennen.

 

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Verwaltungsrecht

Widerspruch des Nachbarn gegen Baugenehmigung

Irgendeiner ist immer dagegen: Widerspruch und Klage von Nachbarn gegen Baugenehmigungen sind Streitigkeiten um Maschendrahtzäune auf "höherem Niveau", aber für die betreffenden Bauherrn mit weitaus gravierenderen Folgen verbunden. Der Ausgangspunkt ist immer derselbe: Der Bauherr bekommt seine Baugenehmigung, der Nachbar hat Einwendungen gegen die Höhe des geplanten Gebäudes, die Terrasse in der Nähe der Grundstücksgrenze etc. oder er lehnt das Gebäude generell ab.

Je früher ein solcher Streit ausgetragen wird, um so besser für den Bauherrn, so dass die Bauarbeiten ohne juristische Begleitmusik oder Störfeuer durchgeführt werden können. Eine Nachbarbeteiligung ist zwar im Regelfall nicht notwendig. Sie ist aber sinnvoll. Unterschreibt der Nachbar die Bauaunterlagen, kann er im Nachhinein nicht gegen die Baugenehmigung vorgehen. Stimmt der Nachbar nicht zu, empfiehlt es sich, dass die Baugenehmigung dem betroffenen Nachbarn durch die Baubehörde förmlich zugestellt wird. Damit beginnt für den Widerspruch des Nachbarn eine Frist von einem Monat.

Trotz eines Widerspruchs darf gebaut werden. Dies kann ein Nachbar nur durch ein Eilverfahren beim Verwaltungsgericht verhindern. Das Gericht überprüft die Baugenehmigung jedoch nicht von A – Z, sondern ausschließlich auf mögliche Verstöße gegen sogenannte nachbarschützende Vorschriften. Nachbarschützend sind z.B. die Vorschriften über Abstandsflächen. Gehen von einem gewerblichen Bauvorhaben Immissionen (Lärm, Gerüche oder Stäube) aus, hat der Nachbar ebenfalls ein Abwehrrecht. Stützt der Nachbar seinen Widerspruch hingegen darauf, dass das zulässige Maß der baulichen Nutzung (Zahl der Vollgeschosse, Firsthöhe etc.) überschritten oder nicht überbaubare Grundstücksflächen (z.B. eine Grünfläche) überbaut werden, handelt es sich regelmäßig um Vorschriften, die ausschließlich dem öffentlichen Interesse dienen und deshalb nicht nachbarschützend sind. Damit reduziert sich der Prüfungsumfang erheblich. Stellt das Verwaltungsgericht "nur" Verstöße der Baugenehmigung gegen nicht-nachbarschützende Vorschriften fest, wird es keinen Baustop anordnen.

Wer trotz eines Widerspruchs baut, baut auf eigenes Risiko, so dass es wichtig ist, diese Risiken vorher zu prüfen und zu bewerten. Während eines gerichtlichen Eilverfahrens besteht ferner die Möglichkeit, dass das Gericht bis zur Klärung im Eilverfahren einen vorläufigen Baustop anordnet, damit nicht während des Eilverfahrens Fakten geschaffen werden. Vor allem bei von vornherein umstrittenen Bauvorhaben sollte man diese Möglichkeit im Bauablauf einkalkulieren bzw. vertragliche Regelungen in den Bauverträgen vorsehen, um mögliche Mehrkosten zu begrenzen. Für den Nachbarn bestehen hingegen bei einem von ihm erwirkten Baustop, der sich im Nachhinein als nicht gerechtfertigt ansieht, keine Risiken, da ein Schadenersatzanspruch des Bauherrn generell nicht gegeben ist.

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Verwaltungsrecht

Zuwendungen – Rückforderung bei Verstößen gegen Nebenbestimmungen

Ich fürchte die Danaer, auch wenn sie Geschenke bringen. An dieses Zitat, das Lateinschüler und Asterixleser kennen, wird auch mancher Zuwendungsempfänger denken, wenn er vom Zuwendungsgeber einen Rückforderungsbescheid bekommen hat.

Zuwendungen und Subventionen werden in Deutschland von den verschiedensten Stellen in einem Umfang von ca. 160 Milliarden EUR pro Jahr verteilt. Mit der Gewährung einer Zuwendung ist eine Vielzahl von Verpflichtungen verbunden. Dies gilt nicht nur für Zuwendungen an Unternehmen, sondern genauso wenn Private oder Vereine Fördermittel bekommen. Ein unbedingtes "Muss" ist die genaue Prüfung aller Nebenbestimmungen, die Bestandteil des Fördermittelbescheides sind. Dies ist – ähnlich wie bei allgemeinen Geschäftsbedingungen – oftmals mühselig, aber unausweichlich, da sich aus den Nebenbestimmungen die Pflichten des Zuwendungsempfängers ergeben, die minutiös eingehalten werden müssen, wenn man keine Risiken eingehen will.

Eine erste Pflicht besteht darin, das Geld rechtzeitig auszugeben. Geschieht dies nicht innerhalb von zwei Monaten, sind Zinsen zu zahlen. Verzögert sich z.B. die Realisierung eines Bauvorhabens, muss dies dem Fördermittelgeber unverzüglich angezeigt werden.Insoweit besteht eine (weitere) Pflicht den Zuwendungsgeber über alle für die Förderung relevanten und vor allem geänderten Umstände zu informieren. Kann man sich in einem solchen Fall nicht mit dem Zuwendungsgeber über eine praktikable Lösung verständigen, kann man die Fördermittel, die man innerhalb der Zweimontasfrist nicht ausgeben kann, zunächst zurückzahlen, um den Zinsen zu entgehen.

Unternehmen müssen regelmäßig zusätzliche Arbeitsplätze schaffen und diese natürlich für den in den Nebenbestimmungen geregelten Zeitraum vorhalten. Ferner muss das geförderte Wirtschaftsgut über den Zeitraum der Zweckbindung im Unternehmen verbleiben und dort zweckentsprechend verwendet werden. Erweist sich die geförderte Maschine nach zwei Jahren als untauglich, darf man sie nicht einfach in die Ecke stellen oder gar verkaufen, wenn die Zweckbindungsfrist noch nicht abgelaufen ist.

Besonders "beliebt" sind Nebenbestimmungen zur Einhaltung des Vergaberechts. Dies gilt zum einen für die betroffenen Unternehmen, die aufgrund von Nebenbestimmungen im Zuwendungsbescheid den Kauf einer geförderten Maschine oder den Bau der geförderten Betriebsstätte öffentlich ausschreiben müssen, obwohl eine solche Pflicht ansonsten nur für öffentliche Auftraggeber besteht. Zum anderen ist die Einhaltung der vergaberechtlichen Nebenbestimmungen ein sehr beliebter Gegenstand der späteren Kontrolle durch die einschlägigen Behörden.

Der Zuwendungsempfänger muss nach Abschluss der geförderten Maßnahme einen Zuwendungsnachweis erstellen und hat oftmals eine Vielzahl weiterer Berichtspflichten während und/oder nach Ablauf der Zweckbindungsfrist. Es müssen daher von Anfang die notwendigen Maßnahmen getroffen werden, dass die entsprechenden Daten und Nachweise kontinuierlich gesammelt und aufbereitet werden, damit nicht am Ende der Zweckbindungsfrist die "große Suche" beginnt.

Grundsätzlich kann jeder Verstoß gegen die Nebenbestimmungen zu einer teilweisen oder sogar vollständigen Rückforderung der Zuwendung einschließlich Zinsen ab dem Zeitpunkt der Auszahlung führen. Ob und in welchem Umfang eine Rückforderung erfolgt, steht im Ermessen der Zuwendungsbehörde, deren Entscheidung natürlich gerichtlich überprüfbar ist. Der Prüfungsumfang ist aber – wie bei jeder Ermessensentscheidung – eingeschränkt, weshalb es sinnvoll ist, sehr frühzeitig eine erfolgversprechende Argumentation zu entwickeln und in Gespräche mit der Behörde einzutreten.

   

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Sonstiges

2 Jahre Verfahrensstillstand sind nicht „unangemessen“

Infolge der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 02.09.2010 (Az.: 46344/06) hat der deutsche Gesetzgeber in § 198 GVG eine Entschädigungspflicht des Staates bei einer "unangemessenen Verfahrensdauer" eingeführt. Dadurch sollen die Verfahrensbeteiligten für Ihnen etwaig entstandene Nachteile entschädigt werden. Als Regelbetrag für den Ausgleich dieser Nachteile wird in § 198 Abs. 2 S. 3 GVG ein Betrag von 1.200,00 € für jedes Jahr der Verzögerung festgelegt (wobei die Gerichte hiervon jedoch aus Billigkeitsgründen abweichen können.

Nicht geregelt ist hingegen, wann eine "unangemessene Verfahrensdauer" vorliegt. Hinsichtlich eines finanzgerichtlichen Verfahrens hat der BFH nunmehr mit Urteil vom 07.11.2013 (Az.: X K 13/12) klargestellt, dass eine "unangemessene Verfahrensdauer" jedenfalls noch nicht dann vorlieget, wenn sich „eine Abweichung vom Optimum“ vorliegt, sondern erst, wenn eine deutliche Überschreitung der äußersten Grenze des Angemessenen festzustellen ist. Obwohl der EGMR in mehreren Entscheidungen ausgeführt hat, dass regemäßig eine Verfahrensdauer von einem Jahr pro Instanz „angemessen“ ist, hat de BFH in der vorliegenden Entscheidung ausgeführt, dass jedenfalls in einem finanzgerichtlichen Verfahren ohne Besonderheiten eine Verfahrensdauer auch dann noch angemessen sei, wenn das Gericht zwei Jahre nach Klageeinreichung mit Maßnahmen beginnt, die das Verfahren einer Entscheidung zuführen sollen. Dementsprechend hat der BFH im entschiedenen Fall den Verfahrensbeteiligten auch nur für die zwei Jahre überschreitende Verfahrensverzögerung (also Zeit, in der schlicht nichts passiert ist) eine Entschädigung gewährt.

Letztendlich bedeutet dieses Urteil, dass das Gericht (zumindest in finanzgerichtlichen Verfahren) zwei Jahr abwarten darf, bevor es sich weiter mit einer Klage beschäftigt. Ob das dem mit der Einführung des § 198 GVG angestrebten Zweck tatsächlich dient, erscheint jedoch fraglich.

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Arbeitsrecht

Nachtschichtunfähigkeit = Arbeitsunfähigkeit?

Ist man arbeitsunfähig, wenn man keine Nachtschicht leisten kann?

Nach Auffassung des BAG:  Nein.

Wer aus gesundheitlichen Gründen in der Nachtschicht nicht eingesetzt werden kann, ist nicht automatisch arbeitsunfähig. Dies gilt auch, wenn man arbeitsvertraglich zur Ableistung von Schichtdienst verpflichtet ist.

Die Begründung des entsprechenden Urteils des BAG vom 09.04.2014 – 10 AZR 637/13 – liegt noch nicht vor. Der Grundgedanke könnte freilich erhebliche praktische Auswirkungen haben. Überall dort, wo Schichtarbeit erforderlich ist (Hotelgewerbe, medizinische Versorgung, Industrie etc.), gab es schon immer Fälle, in denen die Eingangsfrage eine Rolle gespielt hat. Die bislang nicht abschließend geklärte Frage führte daher auch zu Beendigung von Arbeitsverhältnissen, da der Arbeitnehmer eben nicht in der Lage war, alle arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen. Die Stellung von Arbeitnehmern scheint daher mit diesem Urteil gestärkt worden zu sein. Ob Einzelfallerwägungen, wie die Betriebsgröße und somit die Zumutbarkeit einer entsprechenden betrieblichen Organisation oder z. B. auch die Dauer der Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers eine Rolle gespielt haben, wird in den Entscheidungsgründen geprüft werden müssen. Interessant dürfte ebenfalls sein, ob sich das Urteil mit den Anforderungen an die ärztliche Bestätigung der Unfähigkeit zur Ableistung von Nachtschichten beschäftigt hat.

Wir bleiben für Sie am Ball und werden zeitnah zum Vorliegen der vollständigen Entscheidung ein Up-Date veröffentlichen.

 

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Sonstiges

Neue Pflichten durch die Verbraucherrechtrichtlinie

Zum 13.06.2014 tritt in Deutschland ein grundlegend erneuertes Verbraucherschutzrecht in Kraft. Dies enthält insbesondere fundamentale Änderungen für den stationären Handel, den künftig u.a. zahlreiche neue Informationspflichten treffen.

So muss der Unternehmer seine Kunden (Verbraucher) nach Art. 246 Abs. 1 Nr. 5 EGBGB künftig z.B. vor Vertragsschluss „ in klarer und verständlicher Weise“ über „das Bestehen eines gesetzlichen Mängelhaftungsrechts für die Waren“ informieren. Dies bedeutet insbesondere, dass – selbst wenn hiervon nicht abgewichen wird – auf das Bestehen gesetzlicher Mängelrechte hinzuweisen ist.

Des Weiteren muss der Unternehmer seine Kunden (Verbraucher) nach Art. 246 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB künftig vor Vertragsschluss über „die Funktionsweise digitaler Inhalte, einschließlich anwendbarer technischer Schutzmaßnahmen für solche Inhalte“ aufklären. Dies bedeutet, dass der Unternehmer z.B. darüber informieren muss, wie eine mp3-Datei abgespielt oder eine App genutzt werden kann und ob technische Schutzmaßnahmen, wie z.B. digitale Rechteverwaltungen oder Regionalcodes vorhanden bzw. nicht vorhanden sind.

Schließlich muss der Unternehmer seine Kunden (Verbraucher) nach Art. 246 Abs. 1 Nr. 8 EGBGB künftig vor Vertragsschluss auch über etwaige „Beschränkungen der Interoperabilität und der Kompatibilität digitaler Inhalte mit Hard- und Software“ informieren. Dies bedeutet insbesondere, dass der Unternehmer z.B. über etwaige Systemanforderungen (z.B. hinsichtlich Arbeitsspeicher) und Versionsanforderungen (z.B. für das Betriebssystem) informieren muss.

Darüber hinaus enthält das neue Verbraucherschutzrecht eine Vielzahl weiterer fundamentaler Änderungen für den stationären Handel. Eine Anpassung der Geschäftsbedingungen bzw. -praxis ist daher dringend geboten. Sprechen Sie uns an !

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Sonstiges

Ausländisches Recht: Gericht macht sich auf Kosten der Parteien schlau

Mit Urteil vom 14.01.2014 (Az.: II ZR 192/13) hat der BGH entschieden, dass ein Gericht, wenn es zur Anwendbarkeit ausländischen Rechts kommt, sich nicht auf die Ermittlung der ausländischen Rechtsquellen (d.h. der jeweils einschlägigen Gesetzestexte) beschränken darf, sondern auch die konkrete Ausgestaltung in der Rechtspraxis (insbesondere die ausländischhe Rechtsprechung hierzu) ermitteln muss.

Da ein deutsches Gericht regelmäßig nicht über die erforderlichen Kenntnisse verfügt, kann es die konkrete Ausgestaltung in der ausländischen Rechtspraxis meist nur durch die Einholung eines Rechtsgutachtens (beispielsweise beim Max-Plank Institut für ausländisches Recht) ermitteln. Dabei hat der BGH ausdrücklich klargestellt, dass allein der Umstand, dass die Kosten für die Einholung eines solchen Rechtsgutachtens des Streitwert voraussichtlich um ein Vielfaches (!) übersteigen werden, kein Grund dafür ist, dass von der Einholung eines entsprechenden Rechtsgutachtens abzusehen.

Da die Kosten für die Einholung eines solchen Rechtsgutachten letztendlich zu den "Kosten des Rechtsstreites" gehören, die von der unterliegenden Partei zu zahlen sind, sollte sowohl die Vereinbarung ausländischen Rechts (bei Zuständigkeit deutscher Gerichte) als auch die Führung eines entsprechenden Rechtsstreites stets sorgfältig überlegt sein.

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Arbeitsrecht

Bewerbungen schwerbehinderter Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst und mögliche Diskriminierung

Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes haben nach § 82 Satz 2 SGB IX schwerbehinderte Arbeitnehmer bei einer Bewerbung grundsätzlich zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat am 22.08.2013 – 8 AZR 563/12 bestätigt, dass eine nicht erfolgte Einladung grundsätzlich ein Indiz auf eine Benachteiligung im Sinne des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) darstellt. Damit besteht die grundsätzliche Möglichkeit eines Entschädigungsanspruches des nicht eingeladenen Bewerbers bis zur Höhe von drei Gehältern der maßgeblichen Tätigkeit. Eine Einladung ist nur entbehrlich, wenn der Bewerber offensichtlich ungeeignet ist. Eine bloße objektive Eignung für die ausgeschriebene Tätigkeit ist für die Einladungspflicht ausreichend. Wenn diese Einladung unterlassen wurde, muss der Dienstherr zur Abwehr des Entschädigungsanspruches darlegen und beweisen, also Tatsachen und Umstände vortragen, die belegen, dass ausschließlich andere Gründe als die Behinderung ausschlaggebend waren. Dabei kann er grundsätzlich nicht auf die fehlende fachliche Eignung des Bewerbers stützen (so schon BAG vom 24.01.2013 – 8 AZR 188/12). Eine Ausnahme davon gilt nur, wenn er die erforderliche fachliche Eignung (z.B. Examensnoten) schon in das konkrete Anforderungsprofil mit aufgenommen hat (Bundesverfassungsgericht vom 03.03.2011 – 5 C 16/10).

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Immobilienrecht

Vorkaufsrechte: Besser nicht übersehen!

Vorkaufsrechte können für alles vereinbart werden, was Gegenstand eines Kaufvertrages sein kann. Daneben gibt es gesetzliche Vorkaufsrechte (z.B. des Mieters bei der Bildung von Wohneigentum und anschließendem Verkauf oder der Kommunen nach den Vorschriften des Baugesetzbuchs). Im Fall eines Verkaufs ist der Verkäufer verpflichtet, denjenigen, für den ein Vorkaufsrecht besteht, über den Verkauf zu informieren. Der Vorkaufsberechtigte hat dann die Möglichkeit, von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch zu machen. Geschieht dies, wird dadurch ein Kaufvertrag zwischen dem Verkäufer und dem Vorkaufsberechtigten begründet, dessen Inhalt und auch der Kaufpreis sich nach den Regelungen des ursprünglichen Vertrages richten. Bei Grundstücken beträgt die gesetzliche Frist für die Ausübung des Vorkaufsrechts zwei Monaten, bei allen anderen Kaufgegenständen nur eine Woche. Unterbleibt die Information an den Vorkaufsberechtigten, hat dies keine Auswirkung auf die Wirksamkeit des Kaufvertrags. Insbesondere ist der Eigentumsübergang auf den Erwerber wirksam. Der Verkäufer macht sich aber gegenüber dem (übergangenen) Vorkaufsberechtigten schadenersatzpflichtig.

Anders sieht die Situation aus, wenn das Vorkaufsrecht im Grundbuch eingetragen ist. In diesem Fall kann der Vorkaufsberechtigte nicht übergangen werden. Bei den gesetzlichen Vorkaufsrecht der Gemeinde Geschieht nimmt das Grundbuchamt keine Umschreibung des Eigentums im Grundbuch vor, wenn keine Erklärung der Gemeinde vorliegt, dass sie auf ihr Vorkaufsrecht verzichtet oder kein gesetzliches Vorkaufsrecht gegeben ist. Letzteres ist häufig der Fall, weil die Gemeinden – entgegen einer weit verbreiteten Auffassung – keineswegs immer ein Vorkaufsrecht haben.

Ist ein vertragliches oder gesetzliches Vorkaufsrecht erst einmal ausgeübt worden, besteht keine Möglichkeit mehr, dies durch eine Aufhebung des ursprünglichen Kaufvertrages zu unterlaufen oder gegenstandslos zu machen. Wollen Verkäufer und Käufer den Vorkaufsberechtigten in’s Leere laufen lassen, ist es also ein untaugliches Mittel einen Kaufvertrag abzuschließen und zu testen, wie der Vorkaufsberechtigte reagiert. Im Nachhinein lässt sich daher ein übersehenes Vorkaufsrecht kaum noch reparieren.

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Arbeitsrecht

Fußball-WM, der Betriebsrat und Leiharbeitnehmer

2014 – es ist wieder Fußball-Weltmeisterschaftsjahr und damit ist auch eine reguläre Betriebsratswahl durchzuführen!

Zu berücksichtigen ist daher die Entwicklung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG) in diesem Zusammenhang. Die Tendenz geht in den letzten Jahren ganz klar dahin, dass Leiharbeitnehmer verstärkt im Entleiher-Betrieb Berücksichtigung finden müssen. In einer Entscheidung vom 13.03.2013 – 7 ABR 69/11 sind regelmäßig beschäftigte Leiharbeitnehmer bei der Bestimmung der Betriebsgröße im Sinne des § 9 BetrVG zu beachten. Nach dieser Vorschrift hat der Wahlvorstand zu bestimmen, wieviel Betriebsratmitglieder zu wählen sind. Ein Arbeitgeber kann sich also nicht mehr pauschal darauf berufen, dass Leiharbeitnehmer nur vorübergehend beschäftigt sind. Vielmehr ist zu prüfen, ob diese nicht doch länger und regelmäßig beschäftigt werden. Der Wahlvorstand hat dabei ein eigenes Entscheidungsrecht.

Auch der Begriff der vorübergehenden Beschäftigung ist vom BAG im letzten Jahr näher beleuchtet worden. In der Entscheidung vom 10.07.2013 – 7 ABR 91/11 war die Frage zu beantworten, ob der Betriebsrat seine Zustimmung zur Einstellung von Leiharbeitnehmern mit der Begründung verweigern durfte, dass diese nicht nur vorübergehend beschäftigt werden sollten. Das BAG hat dazu zumindest klar gestellt, dass ohne zeitliche Begrenzung nicht von einer bloß vorübergehenden Beschäftigung ausgegangen werden kann. In diesen Fällen darf eine Zustimmung also durch den Betriebsrat verweigert werden.

Die beim BAG festzustellende Tendenz, Leiharbeitnehmer so weit wie möglich den Stammarbeitnehmern gleichzusetzen, wurde auch durch eine Entscheidung vom 10.10.2012 – 7 ABR 53/11 deutlich. Für eine Wählbarkeit zum Betriebsrat ist nach § 8 BetrVG eine sechsmonatige Betriebszugehörigkeit erforderlich. Nach der genannten Entscheidung sind dabei Zeiten als Leiharbeitnehmer hinzuzurechnen, wenn sich das „richtige“ Arbeitsverhältnis unmittelbar an die Beschäftigung als Leiharbeitnehmer im selben Betrieb anschließt.

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Arbeitsrecht

Schadensersatzansprüche schwerbehinderter Bewerber im öffentlichen Dienst

Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes haben nach § 82 Satz 2 SGB IX schwerbehinderte Arbeitnehmer bei einer Bewerbung grundsätzlich zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat am 22.08.2013 – 8 AZR 563/12 bestätigt, dass eine nicht erfolgte Einladung grundsätzlich ein Indiz für eine Benachteiligung im Sinne des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) darstellt. Damit besteht die grundsätzliche Möglichkeit eines Entschädigungsanspruchs des nicht eingeladenen Bewerbers bis zur Höhe von drei Gehältern der ausgeschriebenen Tätigkeit.

Eine Einladung ist nur entbehrlich, wenn der Bewerber offensichtlich ungeeignet ist. Eine bloße objektive Eignung für die ausgeschriebene Tätigkeit ist für die Einladungspflicht ausreichend. Wenn diese Einladung unterlassen wurde, muss der Dienstherr zur Abwehr des Entschädigungsanspruchs darlegen und beweisen, also Tatsachen und Umstände vortragen, die belegen, dass ausschließlich andere Gründe als die Behinderung ausschlaggebend waren. Dabei kann er sich grundsätzlich  nicht auf die fehlende fachliche Eignung stützen (so schon BAG vom 24.01.2013 – 8 AZR 188/12). Eine Ausnahme davon gilt nur, wenn er die erforderliche fachliche Eignung (z. B. Examensnoten) schon in das konkrete Anforderungsprofil mit aufgenommen hat (Bundesverfassungsgericht vom 03.03.2011 – 5 C 16/10).

Das BAG betont in der erstgenannten Entscheidung zudem, dass eine Nachholung bzw. Heilung der nicht erfolgten Einladung nicht möglich sei. Dies gilt selbst dann, wenn dass Auswahlverfahren noch nicht abgeschlossen war.

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Arbeitsrecht

Überstundenvergütung trotz Vertriebsprovisionen?

Im Vertrieb ist als Entlohnung häufig das Modell anzutreffen, nach dem neben einem Grundgehalt noch Provision für den einzelnen Vertriebserfolg gezahlt ist. Bei dieser Kombination zwischen reiner Anwesenheitsvergütung (Grundgehalt) und Erfolgsvergütung (Provision) stellt sich die Frage, ob der Einsatz des Arbeitnehmers über die normale Arbeitszeit hinaus (Überstunde) zusätzlich vergütet werden muss. Immerhin hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit durch seinen Einsatz zusätzliche Einnahmen zu erzielen.

Auszugehen ist dabei zunächst von dem Umstand, dass es keinen allgemeinen Grundsatz gibt, nachdem Überstunden zu vergüten sind. Häufig finden sich daher arbeitsvertragliche Regelungen zu dieser Problematik. Selbst wenn derartige Regelungen unklar bzw. unwirksam sind, führt dies nicht automatisch zu einem Anspruch auf Vergütung von Überstunden. Erforderlich ist, dass der Arbeitnehmer eine Vergütungserwartung hegen darf. Dies ist nach objektivem Maßstab unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Tätigkeit sowie der Stellung der Beteiligten zu ermitteln.

In einer Entscheidung vom 27.06.2012 – 5 AZR 530/11 hat das Bundesarbeitsgericht festgestellt, dass es bei einer mit Provisionen vergüteten Tätigkeit typischerweise eben nicht auf die Anwesenheit, sondern auf den Erfolg ankommt. Für eine Überstundenvergütung müssten also besondere Umstände hinzukommen.  Dies gilt insbesondere, wenn der Anteil der Provisionen am Gesamtgehalt nicht unerheblich ist. Im entschiedenen Fall waren dies über mehrere Jahre 30-50%. Eine Überstundenvergütung wurde für diesen Arbeitnehmer daher abgelehnt.

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Arbeitsrecht

Ausschlussfristen bei vorsätzlicher Schädigung im Arbeitsverhältnis

Häufig fühlt man sich sowohl als Arbeitnehmer als auch als Arbeitgeber auf der sicheren Seite gegenüber geltend gemachten Ansprüchen. Dies beruht auf regelmäßig in Arbeitsverträgen anzutreffenden sogenannten Ausschlussklauseln. Darin wird geregelt, dass man Ansprüche innerhalb einer bestimmten Frist schriftlich gegenüber dem Vertragspartner (erste Stufe) und eventuell innerhalb einer bestimmten weiteren Frist (zweite Stufe) auch gerichtlich geltend machen muss. Wenn diese Fristen versäumt werden, ist der Anspruch verfallen.

Derartige Regelungen sind unter Einhaltung bestimmter Mindestfristen zulässig. Sie stellen rechtlich eine Verkürzung der Verjährung dar. Gestritten wird häufiger über den Umfang solcher Klauseln. Sind tatsächlich alle denkbaren Ansprüche davon umfasst, oder gibt es Ausnahmen?

Das Bundesarbeitsgericht hat in einem Urteil vom 20.06.2013 – 8 AZR 280/12 zu der Frage Stellung genommen, ob Schadensersatzansprüche aus vorsätzlich begangenen Handlungen nicht von dem Ausschluss ausgenommen sind und trotz versäumter Fristen noch geltend gemacht werden können. Diese Frage wurde bejaht. Es sei davon auszugehen, das derartige Ausnahmefälle von den Parteien gar nicht erst erfasst werden sollen. Für Fälle, die durch zwingende gesetzliche Verbote oder Gebote geregelt sind, kann nicht angenommen werden, dass die Arbeitsvertragsparteien eine abweichende Regelung treffen wollten.

Zwar ging es in der Entscheidung um die Haftung des Arbeitgebers aus behauptetem Mobbing. Allerdings dürften diese Grundsätze auch für Schadensersatzansprüche gelten, die ein Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber zufügt.

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Steuerrecht

Gefahr doppelter Erbschaftssteuer

Mit Urteil vom 19.06.2013 hat der BFH entschieden, dass die auf ausländisches Kapitalvermögen erhobene ausländische Erbschaftssteuer bei Fehlen eines Doppelbesteuerungsabkommens (DBA) weder auf die deutsche Erbschaftssteuer angerechnet noch als Nachlassverbindlichkeit abgezogen werden kann.

Im konkreten Fall hatte die Klägerin mit Wohnsitz in Deutschland ihre Tante, ebenfalls mit Wohnsitz in Deutschland, beerbt. Zum Nachlass gehörten insbesondere Kapitalvermögen (Bankguthaben und Wertpapiere), die teilweise in Deutschland und teilweise (völlig legal) in Frankreich angelegt waren.  Auf das in Frankreich angelegte Kapitalvermögen erhob der französische Staat die hierauf anfallende Erbschaftssteuer. Der deutsche Staat wiederum berechnete die  Erwerbschaftssteuer (grundstzlich zutreffend) auf den gesamten Nachlass, also auch auf das in Frankreich angelegte  Kapitalvermögen. Allerdings lehnte er eine Anrechnung der französichen Erbschaftssteuer mangels Vorliegens eines entsprechenden DBA ab. Auch handele es sich bei der französichen Erbschaftssteuer nicht um eine achlassverbindlicheit, da die Steuer erst nach dem Erbfall entstanden sei.

Dieses Vorgehen wurde vom BFH ausdrücklich gebilligt. Letztendlich führte dies dazu,  dass das in Frankreich angelegte Kapitalvermögen doppelt besteuert worden ist. Dies versößt nach Auffassung des BFH auch nicht gegen geltendes EU-Recht. Daher kämen insoweit allein Billigkeitsmaßnamen (teilweiser Erlass oder Stundung der deutschen Erbschaftssteuer) in Betracht, auf welche jedoch kein durchsetzbarer Anspruch besteht.

Auch wenn mit Frankreich zwischenzeitlich ein entsprechenedes DBA besteht, ist dies nicht in allen Fällen so. Daher sollte bei im Ausland angelegten Kapitalvermögen stets rechtzeitig überprüft werden, ob ggf. eine "Rückholung" dieses Kapitalvermögens nach Deutschland unter erbschaftssteuerlichen Gesichtspunkten sinnvoll ist.

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Steuerrecht

Höhere Grunderwerbsteuer auch ohne Kenntnis

Seit vielen Jahren ist  anerkannt, dass die Grundlage der Grunderwerbsteuer nicht nur der Grundstückspreis selbst sein muss, sonder zusätzlich auch die Kosten für die geplante Errichtung einer Immbilie auf dem Grundstück mit einschließen kann, wenn zwischen dem Grundstückskauf und der Errichtung der  Immobilie ein enger sachlicher Zusammenhang besteht. In diesem Fall liegt ein sog. “ einheitlicher Erwerbsgegenstand“ vor, da der Erwerber letztendlich ein bebautes Grundstück erhält. Dies ist insbesondere beim Erwerb einer noch zu errichtenden Immobilie vom Bauträger der Fall.

Mit Urteil vom 19.06.2013 hat der BFH entschieden, dass es für das Vorliegen eines solchen „einheitlichen Erwerbsgegenstandes“ nicht einmal erforderlich ist, dass dies für den Erwerber auch erkennbar war. Es käme allein darauf an, dass der Immobilienverkaufer und der Bauunternehmer durch ein abgestimmtes Verhalten auf den Abschluss des Grundstückskaufvertrages und des Bauvertrages hinwirken.

Im konkreten Fall hatte der Erwerber ein Grundstück von einer Bank erworben, wobei  der Grundstückskaufvertrag von der B-GmBH vermittelt worden war. Wenig später hat der Erwerber dann mit der C-GmbH einen Bauvetrag über die Errichtung einer Immobilie abgeschlossen. Der Kontakt zwischen dem Erwerber und der C-GmbH war über einen Verwandten des Erwerbers zustande gekommen. Allerdings bestand – was der Erwerber nicht wusste – auch zwischen der B-GmbH und der C-GmbH ein Kooperationsvertrag, aufgrund dessen die C-GmbH nach Abschlus s des Bauvertrages mit dem Erwerber eine Provision an die B-GmbH gezahlt hat. Obwohl der Erwerber hiervon weder Kenntnis hatte, noch die konkrete Ermittlung des Bauvertrages auf eine Handlung der B-GmbH zurückging, hat der BFH angenommen, dass gleichwohl ein abgestimmtes Verhalten zwischen der B-GmbH und der C-GmbH und damit ein „einheitlicher Erwerbsgegenstand“ im Grunderwerbssteuerrechtichen Sinn vorlegen könne.

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Verwaltungsrecht

Dreifache Baugebühren bei Schwarzbau

Bauen ohne Baugenehmigung ist nicht erlaubt. Genauso wie die zulässige Höchstgeschwindigkeit im Straßenverkehr überschritten wird, werden manchmal Bauvorhaben ohne oder abweichend von der Baugenehmigung errichtet. Damit sind gewisse Risiken verbunden (Baustopp, Nutzungsuntersagung, Rückbau, Bußgeld). In der Praxis passiert häufig nicht viel, worauf man sich aber nicht verlassen kann.

Eine weitere, wirtschaftlich sehr unangenehme Folge sind erhöhte Baugebühren. Die Thüringer Baugebührenverordnung regelt (ähnlich wie die entsprechenden Verordnungen in anderen Bundesländern), dass sich die Baugebühren verdreifachen, wenn die Baugenehmigung nach Baubeginn erteilt wird. Dies gilt nicht nur für den klassischen Schwarzbau, wenn der Bauherr überhaupt keine Baugenehmigung beantragt hat, und einen Bauantrag erst Ihre später stellt, wenn er von der Bauaufsichtsbehörde erwischt worden ist. Vielmehr können die dreifachen Gebühren auch dann erhoben werden, wenn eine Baugenehmigung beantragt ist und die Bauarbeiten vor Genehmigungserteilung beginnen. Es kommt daher grundsätzlich nicht darauf an, ob zwischen Beginn der Bauarbeiten und Erteilung der Baugenehmigung 3 Tage, 3 Monate oder 3 Jahre liegen. Bei sehr kurzen Zeiträumen

Zunächst ist es für Architekten und Baubetriebe wichtig, dass sie den Bauherren über die möglichen Folgen eines vorzeitigen Baubeginns informieren. Dabei sollten Architekten und Bauunternehmen im eigenen Interesse berücksichtigen, dass das Bauen ohne Baugenehmigung eine Ordnungswidrigkeit darstellt, und Bußgelder, die im Gewerbezentralregister eingetragen werden, z.B. in Vergabeverfahren sehr nachteilig sein können.

Wenn man nicht auf die Baugenehmigung warten kann, kann man zum einen mit der Genehmigungsbehörde sprechen, ob  vor Genehmigungserteilung bestimmte Arbeiten durchgeführt werden dürfen, und dies von der Behörde geduldet wird. Zumindest dann, wenn die verzögerte Erteilung der Baugenehmigung nicht durch unzureichende Antragsunterlagen oder Nachträge des Antragstellers, sondern z.B. durch Personalmangel bei der Baubehörde verursacht worden ist, wird die Behörde kompromissbereit sein. Der „offizielle“ Weg ist die Beantragung und Erteilung einer Teilbaugenehmigung z.B. für Erdarbeiten.

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Vergaberecht

Neue Schwellenwerte für europaweite Ausschreibungen ab 2014

Seit dem 01.01.2014 gelten die folgenden Schwellenwerte für EU-weite Ausschreibungen:

  • Liefer- und Dienstleistungsaufträge staatlicher Vergabestellen: von 130.000 EUR auf 134.000 EUR;
  • Liefer- und Dienstleistungsaufträge sonstiger Vergabestellen: von 200.000 EUR auf 207.000 EUR;
  • Liefer- und Dienstleistungsaufträge von Sektorenauftraggebern und für Aufträge im Bereich Verteidigung und Sicherheit: von 400.000 EUR auf 414.000 EUR;
  • Bauaufträge: von 5.000.000 EUR auf 5.186.000 EUR.

Es handelt sich dabei um Nettobeträge ohne Umsatzsteuer.

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Vergaberecht

Neue Zuschlagskriterien

Die Bundesregierung hat am 31.07.2013 eine Änderung der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) beschlossen, durch die bisherige Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien für nachrangige Dienstleistungen gemäß Anlage 1 Teil B der VgV gelockert wird. Damit gilt diese Neuregelung nicht für Architekten- und Ingenieurleistungen.

Die Änderung der VgV eröffnet die Möglichkeit, die Organisation, die Qualifikation und die Erfahrung des mit der Durchführung des betreffenden Auftrags betrauten Personals bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots zu berücksichtigen. Folglich können diese Kriterien, die klassische Eignungskriterien sind, mit (in der Regel) maximal 25 % bei der Zuschlagsentscheidung berücksichtigt werden.

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Immobilienrecht

Kommunalabgaben beim Grundstückskauf

Beim Grundstückskauf dürfen die Kommunalabgaben für das Kaufgrundstück nicht übersehen werden. Dabei geht es um Erschließungsbeiträge, Straßenausbaubeiträge und Anschlussbeiträge für Abwasser und Wasser (in Thüringen gibt es keine Wasserbeiträge mehr). Für diese Beiträge haftet nicht nur derjenige, der den Bescheid bekommen hat. Die Beitragsschuld liegt auch als dingliche Belastung auf dem Grundstück. Wenn der ursprüngliche Beitragsschuldner nicht zahlt, kann der Gläubiger in das inzwischen verkaufte Grundstück vollstrecken. Um sicher zu gehen, muss man also bei der Kommune und ggfs. Zweckverbänden nachfragen, ob noch Forderungen offen sind.

Man muss ferner wissen, dass Beiträge für rein tatsächlich durchgeführte Erschließungsmaßnahmen auch noch Jahre später erhoben werden können. Eine Regelung, wonach der Käufer für alle Bescheide aufkommen muss, die zeitlich nach dem Kaufvertrag beim Verkäufer oder Käufer eingehen, kann also für den Käufer mit erheblichen Risiken verbunden sein.

Gefährlich ist auch der Erwerb von Teilflächen. Für alte Verbindlichkeiten des früheren (ungeteilten) Grundstücks haften nach der Teilung beide Grundstücke in voller Höhe.

Da die Abgaben-Satzungen der Kommunen und Zweckverbände unterschiedlich ausgestaltet sein können, gibt es nur bedingt Muster-Regelungen, die für jede Fallgestaltung passen. Erstattungs- und Freistellungsansprüche gegen den jeweiligen Vertragspartner sind sinnvoll, setzen aber voraus, dass dieser – wenn es darauf ankommt – noch existent und zahlungsfähig ist.

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Verwaltungsrecht

Achtung Veränderungssperre!

Veränderungssperren und Zurückstellungen sind „Folterinstrumente“ aus dem öffentlichen Baurecht.

Folgender Beispielsfall: Sie haben ein innerstädtisches Grundstück gekauft, das in einem Mischgebiet liegt. In der Nachbarschaft gibt es Wohngebäude, Einzelhandelsgeschäfte und kleinere Gewerbebetriebe. Das Grundstück ist unbebaut. Da es keinen Bebauungsplan gibt, ist es – Sie haben sich vorher erkundigt – nach § 34 BauGB bebaubar. Das oder die dort geplanten Vorhaben müssen sich lediglich in die Umgebungsbebauung einfügen.

Sie reichen nunmehr einen Bauantrag für einen Discount-Lebensmittelmarkt ein, der in dem Mischgebiet „eigentlich“ zulässig wäre. Die Kommune will keine weiteren Märkte mehr zulassen, und beschließt die Aufstellung eines Bebauungsplans, durch den das Gebiet in Richtung eines Wohngebiets entwickelt werden soll. Einzelhandelsgeschäfte oder auch Gewerbebetriebe sollen künftig unzulässig sein. Parallel zur Aufstellung des Bebauungsplans wird eine Veränderungssperre beschlossen, die zunächst zwei Jahre gelten soll. Der Bauantrag wird aus diesem Grund abgewiesen. Möglich ist auch eine Zurückstellung des Bauantrags zunächst über ein Jahr.

Unabhängig von weiteren Einzelheiten des konkreten (fiktiven, aber in der Praxis nicht ungewöhnlichen) Beispielsfalls ist dies zulässig. Die Veränderungssperre ist über einen Zeitraum bis zu vier Jahren entschädigungslos zu dulden. Insbesondere darf eine Kommune einen Bauantrag oder einen Antrag auf Erlass eines Bauvorbescheids zum Anlass nehmen, um (quasi rückwirkend) einen Aufstellungsbeschluss zu erlassen.

Wird der Bebauungsplan später von der Kommune verabschiedet und wird damit die bauliche Nutzbarkeit des Grundstücks eingeschränkt, kommen Entschädigungsansprüche regelmäßig nicht in Betracht, wenn das Grundstück unbebaut ist und die bisherige Nutzungsmöglichkeit über einen Zeitraum von mindestens sieben Jahren bestanden hat. Nach Ablauf von sieben Jahren kann eine Kommune also die Nutzbarkeit von unbebauten Grundstücken verändern/einschränken, ohne das Risiko von Planungsschäden einzugehen.

Beim Kauf eines Grundstücks kann man sich z.B. dadurch absichern, dass der Kaufvertrag erst abgeschlossen wird, wenn ein Bauvorbescheid für die geplante Nutzung vorliegt. Weitere Gestaltungsmöglichkeiten sind Rücktrittsrechte, aufschiebende Bedingungen oder notariell beurkundete Angebote.

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Verwaltungsrecht

Revolution im Kommunalabgabenrecht?

Am 5. März 2013 hat das Bundesverfassungsgericht eine wichtige im Entscheidung im Abgabenrecht getroffen, die eine Jahrzehnte alte Gesetzgebung und Rechtsprechung zur Verjährung von Kommunalabgaben als verfassungswidrig erklärt hat. Das Urteil betrifft zwar unmittelbar nur die Rechtslage in Bayern, kann aber auf die meisten anderen Länder und insbesondere Thüringen übertragen werden.

Bisher setzte der Beginn der Verjährung z.B. bei Straßenbauarbeiten nicht nur den tatsächlichen Abschluss der Arbeiten, sondern auch das Vorliegen einer wirksamen Beitragssatzung voraus. Eine weitere Voraussetzung kann ferner der Erwerb sämtlicher Grundstücksflächen sein, auf denen die Straße gebaut worden ist. Letzteres kann sich in schwierigen Konstellationen bisweilen über Jahre hinziehen. Nicht selten erweisen sich Beitragssatzungen erst nach Jahren als unwirksam, so dass damit auch keine Verjährungsfrist beginnen konnte. In Extremfällen konnten daher Beiträge oder auch Gebühren noch nach Jahrzehnten (für die Betroffenen) unverhofft erhoben werden.

Das BVerfG hat darauf abgestellt, dass für den Bürger klar und eindeutig absehbar sein müsse, wie lang eine Abgabenforderung geltend gemacht werden kann. Wie lang diese Frist sein darf, hat das BVerfG nicht festgelegt. Dies ist in erster Linie Aufgabe des Gesetzgebers, für den also Regelungsbedarf besteht. In Thüringen gibt es dazu einen Kabinettsbeschluss zur Änderung des ThürKAG. In jedem Fall darf künftig der Beginn der Verjährung nicht mehr von mehr oder weniger zufälligen Umständen abhängig sein, die für die Betroffenen nicht kalkulierbar sind.

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Handels- und Gesellschaftsrecht

Rügeobliegenheit nach § 377 HGB

Trotz unstreitig vorhandener Mängel können Gewährleistungsansprüche bei Kaufverträgen und Werklieferungsverträgen ausgeschlossen sein, wenn es sich um Verträge unter Kaufleuten handelt und nicht unmittelbar nach der Lieferung eine Prüfung auf Mängel erfolgt. Werden Mängel deshalb erst später festgestellt, ist der Erwerber mit Mängelrechten ausgeschlossen, soweit die Mängel bei der gebotenen Prüfung nach Lieferung hätten festgestellt werden können (§ 377 HGB) und/oder er die festgestellten Mängel nicht unverzüglich gerügt hat.

Die Anforderungen an die Prüfung sind hoch. Erforderlich ist eine genaue Untersuchung, auch wenn diese zeitraubend und/oder tatsächlich bzw. technisch schwierig ist und besondere Fachkenntnisse voraussetzt. Notfalls müssen Fachpersonal oder sogar Sachverständige hinzugezogen werden. Bei Maschinen gehört es zu einer ordnungsgemäßen Prüfung, dass diese nach der kompletten Montage in Gang gesetzt, und die Maschine bzw. die damit hergestellten Produkte gegebenenfalls längere Zeit zumindest stichprobenweise beobachtet werden. Diese Rügeobliegenheit gilt bei Teillieferungen für jede einzelne Teilleistung.

Wer als Kaufmann z.B. seine erworbenen Ersatzteile erst dann auspackt, wenn er sie benötigt, ist  mit Volldampf in die Falle des § 377 HGB gelaufen.

Ein Ausschluss oder eine Abmilderung des § 377 HGB ist einzelvertraglich oder erst recht durch allgemeine Geschäftsbedingungen nur schwer möglich. Wer sich auf die Wirksamkeit solcher Regelungen verlässt und die Prüfung bzw. die unverzügliche Rüge unterlässt, geht ein hohes Risiko ein.

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Immobilienrecht

Wegerecht – ohne Grundbucheintragung wertlos

Besonders in den neuen Ländern gibt es zahlreiche Grundstücke, die zu DDR-Zeiten bebaut worden sind, ohne dass seinerzeit Zufahrt und Zugang rechtlich geregelt wurden. Häufig gab es nur mündliche, bestenfalls schriftliche Vereinbarungen. Dass Wegerechte im Grundbuch eingetragen wurden, geschah selten. Vor diesem Hintergrund gab es nach der Wende lange Zeit Sonderregelungen, so dass auch ein nicht eingetragenes Wegerecht gegenüber dem neuen Eigentümer des mit dem Wegerecht belasteten Grundstücks wirksam war. Weitere Sonderregelungen zugunsten nicht erschlossener Grundstücke enthält das Sachenrechtsbereinigungsgesetz. Alle Sonderregelungen sind aber inzwischen ausgelaufen.

Ist ein Wegerecht mündlich oder schriftlich vereinbart worden, hat dies zwischen den Parteien der Vereinbarung uneingeschränkte Gültigkeit. Gleiches gilt für die Erben. Verkauft der Eigentümer des begünstigtigten Grundstücks dieses, kann er das Wegerecht abtreten. Anders sieht dies aus, wenn das belastete Grundstück verkauft wird. Dessen neuer Eigentümer ist an die Vereinbarung über das Wegerecht nicht gebunden. Dies gilt auch dann, wenn er von dem Wegerecht bei Vertragsabschluss. Kenntnis hatte.

Will man verhindern, dass ein Wegerecht durch einen Verkauf erlischt, und man dann mit dem neuen Eigentümer eventuell über ein Notwegerecht streiten muss, sollte das Wegerecht im Grundbuch oder im Baulastverzeichnis eingetragen werden. Beides geht nur mit Zustimmung des Eigentümers, auf dessen Grundstück sich der Weg befindet. Vor allem dann, wenn es sich um die einzige Zuwegung handelt, ist eine eventuelle Entschädigungszahlung eine sinnvolle Investition.

 

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Verwaltungsrecht

Behördliche Bescheide: Das richtige Rechtsmittel?

Sie haben eine Baugenehmigung beantragt und bekommen einen Bescheid, mit dem die Erteilung der Baugenehmigung abgelehnt wird. Sie sind damit nicht einverstanden. Welche Schritte müssen Sie unternehmen?

In der Regel müssen Sie innerhalb eines Monats nach Zustellung des Bescheids ein Rechtsmittel einlegen. Früher war das fast immer der Widerspruch. Es reichte also ein Schreiben/Telefax an die Behörde, aus dem sich lediglich ergeben musste, dass Sie die Ablehnung des Bauantrags für fehlerhaft und rechtswidrig halten. Wenn dieses Schreiben innerhalb der Monatsfrist bei der Behörde eingegangen war, war die Frist gewahrt und die Ablehnung wurde nicht rechtskräftig.

Der Bürokratieabbau, der eigentlich alles einfacher machen soll, verkompliziert bisweilen manches. Inbesondere sind in zahlreichen Fällen die Widerspruchsverfahren abgeschafft worden, wobei dies von Bundesland zu Bundesland unterschiedlich ist. Kommt die Ablehnung des Bauantrags von einer Thüringer Behörde, ist der Widerspruch nach wie vor der richtige Rechtsbehelf. Wollen Sie ein neues Haus oder einen neuen Gewerbebetrieb in Bayern bauen, müssen Sie hingegen gegen die Ablehnung des Bauantrags klagen. Ein Widerspruchsverfahren gibt es nicht mehr. Wird gleichwohl Widerspruch eingelegt, ist dieser unzulässig. Dies teilt Ihnen die Behörde meistens erst nach Ablauf der Monatsfrist mit, so dass dann auch die Klagefrist abgelaufen ist und auch eine (verfristete) Klage als unzulässig abgewiesen würde.

Behördliche Bescheide enthalten in der Regel eine Rechtsmittelbelehrung, aus der sich ergibt, welches Rechtsmittel eingelegt werden muss. Diese Belehrung muss man sich also in jedem Fall sorgfältig anschauen. Enthält der Bescheid keine Rechtsmittelbelehrung, gilt statt der Monatsfrist eine Jahresfrist für die Einlegung von Rechtsmitteln. Sie haben dann also ausreichend Zeit, zu klären, welches Rechtsmittel das richtige ist.