Bei VOB/B‑Verträgen kann der Auftraggeber (AG) nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B den Vertrag mit dem Auftragnehmer (AN) außerordentlich bzw. aus wichtigem Grund kündigen, wenn der AN, der AG oder ein anderer Gläubiger das Insolvenzverfahren über das Vermögen des AN beantragt oder ein Insolvenzverfahren eröffnet wird.

VOB/B‑Regelungen sind Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) und unterliegen damit der AGB‑rechtlichen Inhaltskontrolle. Da der AG den Insolvenzantrag selbst stellen könnte und es damit selbst in der Hand hätte, die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung zu schaffen, war lange Zeit umstritten, ob die Kündigungsklausel einer solchen Inhaltskontrolle standhalten würde. Nun hat der BGH entschieden, dass § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B einer AGB‑rechtlichen Prüfung standhält und wirksam ist (BGH vom 07.04.2016, Az.: VII ZR 56/15). Danach verstößt die Kündigungsmöglichkeit wegen Insolvenzeröffnung oder eines gestellten Insolvenzantrages nicht gegen insolvenzrechtliche Vorschriften (insbes. §§ 103, 105 InsO). Nach der Entscheidung des BGH ist es dem AG regelmäßig nicht zuzumuten, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (in der Regel 3 Monate nach Antrag) und die anschließende Entscheidung des Insolvenzverwalters zur Fortführung des Bauvertrags abzuwarten. Zudem ist nach Ansicht des BGH das vertragliche Vertrauensverhältnis im Fall eines Eigeninsolvenzantrages des AN nachhaltig zerstört, so dass der AG die Möglichkeit haben muss, den Vertrag außerordentlich zu kündigen.

 Der AG kann einen geschlossenen Bauvertrag zwar auch jederzeit ordentlich kündigen (§ 649 BGB oder § 8 Abs. 1 VOB/B). Im Fall einer ordentlichen Kündigung hat der AN aber nicht nur Anspruch auf die Vergütung bis zur Kündigung erbrachten Leistungen, sondern auch auf eine Kündigungsvergütung für die nicht erbrachten Leistungen (Werklohn abzgl. ersparter Aufwendungen). Im Fall der außerordentlichen Kündigung kann der AN nur den Werklohn für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen verlangen. Der AG hat zudem Anspruch auf Erstattung von Mehrkosten für die Fertigstellung, d.h. der AG ist im Fall einer außerordentlichen Kündigung wesentlich besser gestellt.