Das Kammergericht Berlin hat mit Urteil vom 19.11.2017 (Az.: 21 U 76/15) nochmals entschieden, dass die Errichtung eines mit Organkompetenzen ausgestattenden Aufsichts- oder Beirates einer GmbH eine tiefgreifende Änderung der Gesellschaftsverfassung zur Folge hat, die nicht ohne Beurkundung und Handelsregistereintragung wirksam wird. Dies gilt selbst dann, wenn der Gesellschaftsvertrag eine entsprechende Öffnungsklausel enthielt.
Im entschiedenen Fall hat die Gesellschafterversammlung der betroffenen GmbH aufgrund einer entsprechenden Ermächtigung in der Satzung die Errichtung eines Aufsichtsrates beschlossen, ohne dies jedoch notariell beurkunden zu lassen. Dem Aufsichtsrat wurde insbesondere die Zuständigkeit für die Abberufung von Geschäftsführern übertragen. In der Folgezeit hat der Aufsichtsrat dann einen Geschäftsführer abberufen und dessen Anstellungsvertrag gekündigt. Das Kammergericht Berlin hat jeweils festgestellt, dass die Kündigung unwirksam sei. Zur Begründung hat das Kammergericht ausgeführt, dass der Aufsichts- bzw. Beirat nicht wirksam errichtet worden ist. Die Richtung des Aufsichtsrates würde materiell rechtlich eine Satzungsänderung darstellen, die nur durch notarielle Beurkundung und Handelsregistereintragung wirksam werde. Grund hierfür sei, dass es sich insoweit um eine tiefgreifende Änderung der Gesellschaftsverfassung handele, die nur durch die zwingenden Bestimmungen über die Satzungsänderung die den zwingenden Bestimmungen über Satzungsänderung unterlägen. Diese zwingenden Bestimmungen können auch nicht dadurch außer Kraft gesetzt werden, dass der Gesellschaftsvertrag eine entsprechende Öffnungsklausel enthält. Da folglich der Aufsichtsrat nicht wirksam eingerichtet worden sei, konnte dieser auch nicht wirksam die Kündigung/Abberufung eines Geschäftsführers beschließen.
Da bisher höchstrichterlich nicht entschieden war, dass die Einrichtung eines Aufsichts- oder Beirates bei Vorliegen einer entsprechenden Öffnungsklausel in der Satzung notariell zu beurkunden und im Handelsregister einzutragen ist, bedarf diese Entscheidung besonderer Beachtung. Zwar wird die entsprechende Entscheidung (ebenso wie die vorangegangene Entscheidung des Kammergerichts vom 23.07.2015, vgl. Beitrag vom 04.04.2017) in der Rechtsliteratur vielfach kritisiert. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der BGH mit Urteil vom 07.06.1993 (Az.: II ZR 81/92) die Änderung der Amtszeit eines Aufsichts- bzw. Beirates ohne notarielle Beurkundung und Handelsregistereintragung für wirksam erachtete. Gleichwohl sollte aus vorsichtsgesichtspunkten die Einrichtung eines entsprechenden Aufsichts- bzw. Beirates bei GmbHs– sofern diese entsprechende Kompetenzen haben sollen –künftig nur noch in notariell beurkundeter Form und mit Handelsregistereintragung erfolgen bzw. bereits erfolgte Errichtung eines Beirates vorsorglich notariell bestätigt und auch im Handelsregister eingetragen werden.
Dr. Michael Klepsch