Unabhängig von der Praxis der Vergabe von Betreiberverträgen für Kindergärten in Deutschland und der (empfundenen Un-) Geeignetheit der zur Verfügung stehenden Verfahren hat diese nach einer durch uns erstrittenen Entscheidung unter Beachtung des Vergaberechts zu erfolgen, sofern dessen Anwendungsbereich im Übrigen eröffnet ist (OLG Jena, Beschluss vom 09.04.2021, Verg 2/20).

Das OLG Jena stellte klar, dass für die Vergabe von Verträgen über den Betrieb eines Kindergartens das Vergaberecht – anders als für Rettungsdienstleistungen, vgl. § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB – keine Einschränkung seines Anwendungsbereichs vorsieht. Vielmehr gibt, so das OLG, § 130 GWB i.V.m. Anhang XIV der Richtlinie 2014/24/EU zu erkennen, dass öffentliche Aufträge über soziale und andere besondere Dienstleistungen grundsätzlich von seinem Anwendungsbereich erfasst werden. Bei dem in Frage stehenden Betreibervertrag handelte es sich nicht um eine Dienstleistungskonzession i.S.v. § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB.

Wir beraten Kommunen und Betreiber sowohl zu Vergabefragen als auch der Ausgestaltung von Betreiberverträgen. Eine Prüfung der Anwendbarkeit des Vergaberechts ist nach der Entscheidung des OLG Jena – trotz der insoweit teils immer noch abweichenden Praxis – dringend angezeigt, soweit die Verpflichtung der Zurverfügungstellung von Betreuungsplätzen durch Dritte erfolgen soll. Ein bloßes Interessenbekundungsverfahren genügt nicht. Gleichzeitig lohnt es sich für Intererssenten des Betriebs eines Kindergartens genau hinzuschauen, ob Vergaberecht zur Anwendung kommt.

Vgl. auch Dewaldt, Betreibervertrag für Kindergarten ist Dienstleistungsauftrag!, IBR 2021 Heft 8, S. 428