Trotz unstreitig vorhandener Mängel können Gewährleistungsansprüche bei Kaufverträgen und Werklieferungsverträgen ausgeschlossen sein, wenn es sich um Verträge unter Kaufleuten handelt und nicht unmittelbar nach der Lieferung eine Prüfung auf Mängel erfolgt. Werden Mängel deshalb erst später festgestellt, ist der Erwerber mit Mängelrechten ausgeschlossen, soweit die Mängel bei der gebotenen Prüfung nach Lieferung hätten festgestellt werden können (§ 377 HGB) und/oder er die festgestellten Mängel nicht unverzüglich gerügt hat.

Die Anforderungen an die Prüfung sind hoch. Erforderlich ist eine genaue Untersuchung, auch wenn diese zeitraubend und/oder tatsächlich bzw. technisch schwierig ist und besondere Fachkenntnisse voraussetzt. Notfalls müssen Fachpersonal oder sogar Sachverständige hinzugezogen werden. Bei Maschinen gehört es zu einer ordnungsgemäßen Prüfung, dass diese nach der kompletten Montage in Gang gesetzt, und die Maschine bzw. die damit hergestellten Produkte gegebenenfalls längere Zeit zumindest stichprobenweise beobachtet werden. Diese Rügeobliegenheit gilt bei Teillieferungen für jede einzelne Teilleistung.

Wer als Kaufmann z.B. seine erworbenen Ersatzteile erst dann auspackt, wenn er sie benötigt, ist  mit Volldampf in die Falle des § 377 HGB gelaufen.

Ein Ausschluss oder eine Abmilderung des § 377 HGB ist einzelvertraglich oder erst recht durch allgemeine Geschäftsbedingungen nur schwer möglich. Wer sich auf die Wirksamkeit solcher Regelungen verlässt und die Prüfung bzw. die unverzügliche Rüge unterlässt, geht ein hohes Risiko ein.