Im Rahmen von Bewerbungsverfahren ist darauf zu achten, dass keine Diskriminierungen erfolgen, um Ansprüche auf Entschädigung von abgelehnten Bewerbern zu vermeiden. Neben den bisher schon bekannten unzulässigen Ablehnungen unter Bezug auf die Diskriminierungsmerkmale des § 1 AGG und vor allem der Verpflichtung von öffentlichen Auftraggebern, schwerbehinderte Bewerber in jedem Fall zu einem Bewerbungsgespräch einladen zu müssen, sorgt jetzt ein Urteil des BAG für eine weitere Verschärfung, die sämtliche Arbeitgeber betreffen kann.

Für Entschädigungsansprüche ist zunächst vom Bewerber im Rahmen eines Gerichtsverfahrens ein Indiz für eine Benachteiligung vorzutragen. Dazu zählt z. B. die fehlende Einladung zu einem Bewerbungsgespräch im öffentlichen Dienst oder eine Ablehnung unter Bezug auf eines der Diskriminierungsmerkmale des § 1 AGG. In dem Urteil vom 27.03.2025 – 8 AZR 123/24 – wird jetzt ein weiteres Indiz für eine Benachteiligung vom BAG anerkannt. Nach § 164 Abs. 1 S. 2 SGB IX ist jeder Arbeitgeber grundsätzlich zur Prüfung verpflichtet, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden können und muss dazu Kontakt zur Agentur für Arbeit aufnehmen. Das BAG weist darauf hin, dass die bloße Bekanntgabe einer freien Arbeitsstelle, also eine Stellenausschreibung in der Jobbörse der Bundesagentur für Arbeit dafür nicht ausreichend ist. Die frühzeitige Verbindungsaufnahme entsprechend der genannten Vorschrift umfasst die ausdrückliche Erteilung eines Vermittlungsauftrages. Dies bedeutet, dass sich der Arbeitgeber ausdrücklich an die durch § 187 Abs. 4 SGB IX vorgesehenen besonderen Stellen bei der Agentur für Arbeit melden und die erforderlichen Daten übermitteln muss.

Das Problem dieser Entscheidung ist, dass dieser Vermittlungsauftrag im Zweifel zeitgleich mit der Ausschreibung der Stelle erfolgen sollte, da ein erst nach Eingang der Bewerbung eines Schwerbehinderten erfolgter Vermittlungsauftrag unter Umständen nicht mehr glaubhaft ist. Dennoch sollte aufgrund dieser Entscheidung spätestens bei Eingang der Bewerbung eines Schwerbehinderten ein solcher Vermittlungsauftrag gestellt werden, um die Indizien für eine Benachteiligung zu vermeiden. So ist es weiterhin möglich, von Seiten des Arbeitgebers die Benachteiligung zu widerlegen, wenn eine entsprechende Dokumentation erfolgt und insbesondere z. B. auf fehlende fachliche Qualifikationen des Bewerbers verwiesen werden kann.

In dem Sachverhalt des vom BAG entschiedenen Falles war trotz der indizierten Benachteiligung keine Entschädigung zugesprochen worden, da das Auswahlverfahren bereits abgeschlossen war, als die Bewerbung des Klägers einging. Auch dies wäre also die Möglichkeit, einen entsprechenden Anspruch abzuwehren. Entscheidend für die Prüfung des Entschädigungsanspruchs ist nämlich der Zeitpunkt, an dem sich entweder für einen anderen oder gegen den abgelehnten Bewerber getroffen wird. Wenn sich also bereits vor Eingang der Bewerbung für einen anderen Bewerber entschieden wurde, ist der Zeitpunkt des Arbeitsvertragsschlusses unerheblich. Der Umstand, dass zu diesem Zeitpunkt ggfls. noch eine Stellenausschreibung im Internet abrufbar ist, ist ohne Belang. Der Arbeitgeber muss nur beweisen, dass die Entscheidung zur Stellenbesetzung bereits gefallen war. Dies ist dem Gericht im Zweifel durch Beweisaufnahme zu belegen.