Anordnung von Corona-Tests zulässig

Dr. Frank Halfpap
03.06.2022


Wesentlich schneller als in der üblichen Dauer für einen Rechtsstreit durch alle Instanzen wurde jetzt vom Bundesarbeitsgericht eine speziell durch die Corona-Pandemie aufgekommene Frage beantwortet. In einem Urteil vom 01.06.2022 – 5 AZR 28/22 – hat das BAG die Befugnis des Arbeitgebers zur Anordnung von Corona-Tests im Rahmen eines betrieblichen Schutz- und Hygienekonzepts für zulässig eingestuft. Es ging in dem Rechtsstreit um eine Musikerin an der Bayerischen Staatsoper. Der Arbeitgeber hatte zum Schutz der Mitarbeiter im Rahmen eines betrieblichen Hygienekonzepts neben baulichen und organisatorischen Maßnahmen u.a. je nach Risikogruppe die Durchführung von PCR-Tests in unterschiedlichen Zeitabständen angeordnet. Die Klägerin sollte als Musikerin dabei nicht nur zu Beginn der Spielzeit, sondern auch in der Folge im Abstand von 1 bis 3 Wochen weitere PCR-Tests vornehmen lassen. Die Tests wurden kostenlos vom Arbeitgeber gestellt. Die Klägerin verweigerte sich diesen Tests und konnte daher nicht an Aufführungen und Proben teilnehmen. Sie hielt anlasslose Massentests für unzulässig. Die Folge war, dass sie ohne Gehaltszahlungen von ihrer Tätigkeit freigestellt wurde.

Wie schon die Vorinstanzen, wies auch das Bundesarbeitsgericht die Klage auf Beschäftigung der Klägerin ab. Der Arbeitgeber hat nach § 618 Abs. 1 BGB die Verpflichtung, Gefahren für Leben und Gesundheit der Arbeitnehmer soweit wie möglich zu schützen. Dabei sind die öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutznormen als Konkretisierung der Fürsorgepflicht zu beachten, da diese das für das Direktionsrecht des Arbeitgebers zu beachtende billige Ermessen konkretisieren.

Von diesen Grundsätzen ausgehend sah das Bundesarbeitsgericht für den Fall der Klägerin die Durchführung von PCR-Tests nach den betrieblichen Vorgaben als rechtmäßig an. Das Hygienekonzept sei mit wissenschaftlicher Unterstützung durch das Institut für Virologie der TU München entwickelt worden, so dass man nicht von willkürlichen Maßnahmen sprechen könne. Der Gesundheitsschutz der Beschäftigten stand im Vordergrund. Die Anweisungen des Arbeitgebers entsprachen daher dem billigen Ermessen gemäß § 106 Gewerbeordnung (Direktionsrecht).

Der Eingriff in die körperliche Unversehrtheit durch den Test sei nur minimal und daher als verhältnismäßig vom Arbeitnehmer hinzunehmen.

Mit dieser Entscheidung dürfte eine Vielzahl von aktuell in der ersten und zweiten Instanz anhängigen Rechtsstreiten beendet werden können, da doch einige Arbeitnehmer gegen ausgesprochene Abmahnungen oder Kündigungen aufgrund fehlender Bereitschaft zur Durchführung von Tests gerichtlich vorgegangen sind.

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