Der BGH hat sich erneut mit dem § 642 BGB und dessen verschuldensunabhänigigen Entschädigungsanspruch auseinandergesetzt. In seinem heute veröffentlichten Urteil vom 26.04.2018 (Az. VII ZR 81/17) heißt es:

„Ein Anspruch auf Ersatz von nach Vertragspreisen einschließlich eines Prozentsatzes für Allgemeine Geschäftskosten kalkulierten Vorhaltekosten wegen verzögerter Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren steht dem Auftragnehmer nicht aufgrund einer entsprechenden Anwendung des § 642 BGB zu.“

Damit ist klar, dass reine Vorhaltekosten nicht mehr auf Basis des § 642 BGB, und somit verschuldensunabhängig, gegenüber dem Auftraggeber geltend gemacht werden können. Der Bieter, der sich im Vergabeverfahren leistungsbereit hält, nimmt nach Ansicht des BGH die Vorhaltung seiner Leistung deswegen in Kauf, weil er darauf hofft, dass ihm der Zuschlag erteilt wird. Es handelt sich damit laut BGH um Kosten der Vertragsakquise, die – außer es gibt eine abweichende Vereinbarung – grundsätzlich vom Bieter zu tragen sind.

Es bleibt aber dabei, dass der Auftragnehmer (tatsächliche) Mehrkosten bei einer Zuschlagsverzögerung mit Auswirkung auf die Bauzeit ersetzt verlangen kann.  (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 – VII ZR 213/08, BGHZ 186, 295 Rn. 12; Urteil vom 10. September 2009 – VII ZR 152/08, BauR 2009, 1901 Rn. 11 = NZBau 2009, 771). Dieser Anspruch stützt sich auf § 2 Abs.5 VOB/B und setzt den Nachweis tatsächlicher Mehrkosten voraus.